Derecho de comunicación de los abuelos

Como abuelo, en caso de ruptura de las relaciones personales de sus padres ¿Tengo derecho a relacionarme con mi nieto?

Imaginemos: “Una pareja de hecho, discute con sus respectivos progenitores, e impiden a estos que se relacionen con sus nietos. Pasan unos años y ya los nietos con capacidad suficiente, desean relacionarse con sus abuelos. ¿Pueden estos menores acudir a un Juez y solicitar que se le reconozca el derecho de ver y comunicarse con aquellos?”

En caso de ruptura de las relaciones personales de sus padres
¿Tengo derecho a relacionarme con mi nieto?

Otro supuesto: Una pareja con dos hijos, tras cinco años de matrimonio, se divorcia; la guarda y custodia de ambos hijos se otorga judicialmente a la madre. El padre, acosado por las deudas se desentiende de sus hijos, se le suspende la patria potestad, deja de pasar el alimento, se le retira la patria potestad, y se acomoda en otro país ¿Pueden los abuelos paternos acudir al Juzgado en solicitud de un derecho de comunicación con sus nietos? ¿Deben aquellos, en caso de extrema necesidad cubrir las necesidades alimenticias de sus nietos?

Otro supuesto: Una pareja “more uxorio”, tras siete años de convivencia, tienen varios hijos. Seguidamente se produce la ruptura de esa relación, y cada uno, haciendo vida independiente, contrae matrimonio con sus respectivas parejas, desentendiéndose de sus hijos. ¿Tienen derecho los abuelos, a solicitar la guarda y custodia de sus nietos?

Otro supuesto: Un matrimonio tiene dos hijos (hijo/hija), se separan de hecho y después se divorcian. La patria potestad, de aquellos, la ejercen ambos progenitores, pero la guarda y custodia la asume, en exclusividad, la madre. En una visita, el padre, al salir respondona su hija, le da una “torta”, razón por la que, presentada denuncia por violencia de género contra su padre, se le suspende el derecho de comunicación, con orden de alejamiento hacia su hija ¿Pueden los abuelos paternos acudir al juez y solicitar que el derecho de comunicación asignado en origen al padre, lo asuman dichos abuelos?

¿Qué derechos tienen los abuelos a relacionarse con sus nietos, y estos hacia aquellos? ¿Es ésta cuestión objeto de litigio judicial o más bien es una cuestión de índole más moral que jurídica? ¿Puede un menor negarse a relacionarse con sus abuelos?

Por último: Una pareja de hecho tiene un hijo que, tras reconocerlo registralmente, mantienen una convivencia normal, progenitores y menor. Al cabo de dos años, tras un accidente de tráfico fallece el padre, quedándose al cuidado su madre. No se lleva bien con los padres del difunto, y como consecuencia el niño no tiene relación con sus abuelos paternos. La madre encuentra un nuevo compañero, teniendo con éste dos niñas, desatendiendo a su hijo, tanto en cuanto al alimento como a los cuidados. ¿Pueden los abuelos, solicitar al Juez, que ante el abandono de la madre, se otorgue a ellos la patria potestad del niño?

I.- Situación Legal

I.- Situación Legal.- El Código Civil, en redacciones anteriores a la  reforma 42/2003, de 21 de noviembre, no contenía ninguna mención expresa del derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos. Ello no obstante podíamos encontrar alusión tácita en el Art. 160 .2º y 3º del CC: “No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros parientes y allegados. En caso de oposición, el Juez, a petición del menor o del pariente o allegado, resolverá atendidas las circunstancias.”

El legislador al utilizar el término “parientes”, incluye entre estos a los abuelos ¿Qué derechos de comunicación otorgaba la ley, antes de la reforma 42/2003, a los abuelos ¿En qué consistía este derecho?

El Art. 160, párrafos 2º y 3º C.C., regulaba éste derecho, pero, sin determinar en qué podía consistir exactamente esa relación personal entre nietos y abuelos. Tenían derecho a mantener mutuamente relaciones, pero no se regulaba, tiempo, modo y lugar, así como, las circunstancias de denegación

Tampoco contenía el Código Civil, en su redacción anterior a la reforma introducida por la Ley 42/2003, ninguna mención, ni siquiera de carácter tácito, a la posibilidad de los abuelos de relacionarse con sus nietos dados en adopción o acogimiento.

Y finalmente, respecto a la posibilidad de que  los abuelos pudieran asumir la guarda y custodia de sus nietos en situaciones de crisis matrimonial de los progenitores del menor, nos encontramos simplemente con la mención efectuada por el  Art. 103.1, párrafo 2º CC, que disponía:

”Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a otras persona (entre los que “tácitamente” se encuentran los abuelos) y, de no haberla, a una institución idónea, confiriéndoles funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez”.

Este panorama legislativo, en el cual la tónica habitual era la ausencia de una referencia expresa a los abuelos, como titulares de un derecho a relacionarse con sus nietos- vía derechos de visita o comunicación, o ejerciendo la guarda y custodia de los mismos- obligó al legislador a la reforma del C.C.  por  Ley 11/1981, de 13 de mayo, en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, que introdujo el Art. 161 CC.

Inicialmente en el año 1978, en los trabajos preparatorios de esta Ley, el texto propuesto, concretamente en la ponencia presentada por Castán Vázquez al Grupo de Trabajo de la Comisión General de Codificación, era el siguiente:

“El padre y la madre no pueden impedir las relaciones personales entre su hijo y los abuelos de éste. Cuando los padres o alguno de ellos alegare que tales relaciones son gravemente perjudiciales para el menor, el Juez decidirá lo procedente a la vista de las circunstancias, pudiendo reglar o suprimir el derecho de visita o de correspondencia de los abuelos. También podrá el Juez, en atención a circunstancias que lo aconsejen, conceder tales derechos a otras personas”.

A pesar de ello, al elaborar el borrador del Anteproyecto de Ley se omitió cualquier referencia a los abuelos y en la ponencia presentada  al grupo de trabajo por Díez Picazo, se proponía el siguiente texto:

 “El padre y la madre no podrán impedir las relaciones personales entre el hijo y los parientes de éste. Cuando los padres o alguno de ellos considerasen que tales relaciones son gravemente perjudiciales para el menor, el Juez decidirá lo procedente a la vista de las circunstancias”.

Así, en el texto definitivo se optó por sustituir la alusión a los abuelos por otra referente a los “parientes”, considerando que también otros familiares, diferentes a los abuelos, podrían tener un interés legítimo en relacionarse con el menor.

Con anterioridad a la reforma del Código Civil por Ley 42/2003, la doctrina, de forma unánime, reconocía el derecho de los abuelos a mantener relaciones personales con sus nietos, apoyándose en la dicción del Art. 160, párrafo 2º del C.C., que otorgaba el mencionado derecho a los parientes del hijo, salvo que concurriese una justa causa para denegarlo.”

Pero, ¿cuál es el contenido específico del derecho de visita? ¿Es el mismo que se reconoce al progenitor no custodio?  El Art. 160 CC, no ha resuelto el problema planteado.

Han sido los Tribunales a través de sus primeros pronunciamientos,  Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1935 y  Sentencia del Tribunal Tutelar de Menores de Valencia de 15 de diciembre de 1939, quienes basaron fundamentalmente su fallo en el abuso de la patria potestad que supondría no conceder a los abuelos y a los nietos la posibilidad de relacionarse.

La reforma 42/2003, de 21 de noviembre,  supuso la modificación de los Arts. 90, 94, 103, 160 y 161 del CC, y art. 250.1º LECn, que obedece al mandato constitucional contenido en el Art. 39 de nuestra Carta Magna, en virtud del cual los poderes públicos tienen el deber fomentar la protección integral(social, económica y jurídica) del menor y familia.

En este sentido, entiende el legislador que los abuelos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, configurándose por ello como un instrumento esencial para la protección de los menores.

Así, Diaz Alabart, entiende que estas relaciones entre el menor y sus parientes y allegados, refiriéndose concretamente a los abuelos, tienen hoy mayor peso porque el alargamiento de la vida humana permite la convivencia de varias generaciones; un mayor grado de inestabilidad familiar derivada de los divorcios y nuevos matrimonios; y a ello se une que en nuestra realidad social los abuelos juegan un papel importante, dado que los padres y madres, en su mayoría, ejercen una actividad profesional a tiempo completo, y son los abuelos quienes de alguna manera, cubren esas ausencias de los padres, participando activamente en su cuidado y educación.

En la Exposición de Motivos de la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, expresamente se señalaba que “Los abuelos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil. Los poderes públicos han de fomentar la protección integral del menor y la familia en cumplimiento del mandato constitucional del artículo 39 de nuestra Carta Magna.

El interés del hijo, principio rector de nuestro derecho de familia, vertebra un conjunto de normas de protección, imprescindibles cuando las estructuras familiares manifiestan disfunciones, ya sea por situaciones de crisis matrimonial, ya sea por abandono de relaciones familiares no matrimoniales o por cumplimiento defectuoso de los deberes por parte de los progenitores. En éste ámbito, la intervención de los poderes públicos debe tender a asegurar el mantenimiento de un espacio de socialización adecuado que favorezca la estabilidad afectiva y personal del menor, a tenor del mandato contemplado en el artículo 39 de la Constitución, que asegura la protección social, económica y jurídica de la familia.

En este sentido, las normas vigentes del Código Civil dispensan un tratamiento exiguo a un elemento de significativa importancia en el desarrollo personal de los menores, esto es, las relaciones de los nietos con sus abuelos. El legislador no puede olvidar que el ámbito familiar no se circunscribe únicamente a las relaciones paterno filiales que, aunque prioritarias, no pueden aislarse del resto de las relaciones familiares. Tampoco se puede considerar que la mención residual del actual artículo 160 del C.C. ponga suficientemente de manifiesto la importancia de las relaciones de los abuelos con sus nietos.   

 En efecto, cabe entender que los abuelos, ordinariamente ajenos a las situaciones de ruptura matrimonial, pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor. En este sentido disponen de una autoridad moral y de una distancia con respecto a los problemas de la pareja que puede ayudar a los nietos a racionalizar situaciones de conflicto familiar, favoreciendo en este sentido su estabilidad y desarrollo. Contrarrestar situaciones de hostilidad o enfrentamiento entre los progenitores y dotar al menor de referentes necesarios y seguros en su entorno sin circunstancias que pueden neutralizar los efectos negativos y traumáticos de una situación de crisis.  Esta situación privilegiada, junto con la proximidad en el parentesco y la experiencia, distingue a los abuelos de otros parientes y allegados, que también pueden coadyuvar al mismo fin”.

De acuerdo a todo lo anterior, la modificación legislativa que se aborda en esta ley persigue un doble objetivo. En primer lugar, singularizar desde un aspecto sustantivo, de forma más explícita y reforzada, el régimen de relaciones entre los abuelos y los nietos, tanto en caso de ruptura familiar, como en el caso de simple dejación de obligaciones por parte de los progenitores. En segundo lugar, se atribuye a los abuelos una función relevante en el caso de dejación por los padres de las obligaciones derivadas de la patria potestad.

El legislador aborda esta reforma legal partiendo de la idea de que los abuelos pueden prestar una ayuda inestimable a sus nietos, en las situaciones de crisis matrimonial de sus progenitores, tanto por su parentesco, (a través del cariño, puede favorecer el desarrollo personal, afectivo y social),  como por su experiencia vital.

Pero podemos decir, sin ánimo de equivocarnos, que las relaciones personales de los abuelos con sus nietos son necesarias, tanto en situaciones de crisis matrimonial, como en situaciones familiares no problemáticas, por ser “a priori”, inmensamente beneficiosas para el menor, por todo lo que le aporta para su desarrollo en todas las facetas de su vida.

Esta Ley 42/2003, de 21 de noviembre dispuso de un solo artículo, bajo el título “Modificación del Código Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos”, y modificó los siguientes artículos del Código Civil:

Uno. Se introduce  un nuevo párrafo b), en el Art. 90 del Código Civil, de acuerdo con el cual el convenio regulador podrá contemplar, en la forma más adecuada al interés del hijo, el régimen de visitas y comunicación de éste con sus abuelos.

Asimismo el artículo 103 del C.C., coherentemente con la modificación del artículo 90, prevé la decisión jurisdiccional, cuando falte el acuerdo entre los cónyuges, de encomendar en primer lugar a los abuelos la tutela de los hijos, de forma excepcional, pero antepuesta a la posibilidad de otorgar este cuidado a otros parientes u otras personas o instituciones.

Igualmente es objeto de atención el artículo 160 del Código Civil cuya aplicación no sólo se circunscribe al caso de las rupturas matrimoniales, y pretende articular una salvaguarda frente a otras situaciones como el mero desinterés de los progenitores o la ausencia de uno de ellos que en tales circunstancias perjudicase las relaciones de los nietos con sus abuelos.

También, en la redacción del artículo 161 del Código Civil se hace explícito y singular el régimen de visitas y relaciones de los abuelos con los nietos sometidos a acogimiento.

Por último, se modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos, de manera que la efectividad de los derechos reconocidos en el artículo 160 del Código Civil se sustanciará por los trámites y los recursos del juicio verbal, con las peculiaridades dispuestas en el capítulo I, título I, libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil.   

En virtud de lo anterior, la  modificación de la Ley 42/2003,  afecta a los siguientes artículos del Código Civil:

 Uno, “Se introduce un nuevo párrafo b) en el artículo 90, con la siguiente redacción,” si se considerará necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos”; “pasando los párrafos B),C),D) y E), a ser, respectivamente, C), D),E)y F);

 Dos, el anteúltimo párrafo del artículo 90 quedará redactado como sigue: ”Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el juez podrá aprobarlo, previa audiencia de los abuelos, en la que éstos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del juez nueva propuesta para su aprobación, si procede. Desde la aprobación judicial, podrán hacerse efectivos por la vía de apremio”.

Tres, se introduce un segundo párrafo en el artículo 94, que tendrá la siguiente redacción:” Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visitas de los nietos con los abuelos, conforme el artículo 160 de éste Código, teniendo siempre presente el interés del menor”.

Cuatro, se modifican los dos párrafos de la medida 1ª.a del artículo 103, que queda redactados de la siguiente manera:” 1ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en éste código y, en particular, la forma en que el cónyuge apartado de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía”.

“Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez”.

Cinco, “los párrafo segundo y tercero del artículo 160 quedará redactado de la siguiente forma:  

“No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes o allegados”.

 “En caso de oposición, el juez a petición del menor, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores”-

Seis.- El artículo 161 queda redactado como sigue:

“Tratándose de menor acogido, el derecho que a sus padres y abuelos corresponde para visitarle y relacionarse con él podrá ser regulado o suspendido por el juez, atendidas las circunstancias y el interés del menor”.

Artículo segundo. Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos.

Se añade un ordinal más al apartado º del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con la siguiente redacción:

“12º Las que pretendan la efectividad de los derechos reconocidos en el artículo 160 del Código Civil. En estos casos el juicio verbal se sustanciará con las peculiaridades dispuestas en el capítulo I, del título I del libro IV de esta Ley”.

Disposición transitoria única. Procesos pendientes de resolución.

Lo dispuesto en este ley será de aplicación en los procesos de separación, nulidad y divorcio que se incoen con posterioridad a su entrada en vigor.

Disposición final primera. Título competencial.

Esta ley se dicta al amparo de la competencia que corresponde al Estado conforme al artículo 149.1.6ª y 8ª de la Constitución.

Disposición final segunda. Entrada en vigor.

La presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”.

I.- Situación Legal actual.- Artículo 90, 94, 103, 160, 161 CC

El capítulo IX, bajo la rúbrica: “De los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio”, en su artículos 90 y siguientes del Código Civil, además de analizar los efectos que le son propios de la nulidad, separación o divorcio, existen una serie de efectos que son comunes a todos ellos. Así, la separación consensuada  lleva consigo la necesidad de presentar el convenio regulador (negocio jurídico) al formular la demanda. El contenido del convenio viene ordenado por el artículo 90 del CC, señala: “El convenio regulador a que se refieren los artículos 81(separación) y 86 (divorcio) de este Código deberá referirse, al menos, a los siguientes extremos:

“A) La determinación de la persona a cuyo cuidado han de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos”.

1. B) Si se considerara necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquellos”

No se trata de atribución exclusiva de la patria potestad, sino de su ejercicio, que deberá asignarse al padre o madre que lo tenga en su guarda, custodia y compañía o, excepcionalmente, otra persona. El régimen de visitas deberá preverse.

Como, queda dicho, la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del C.C. y de la LEC, en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos, ha añadido el apartado B) y ha modificado el antepenúltimo párrafo previendo un posible, no imperativo-“sí se considerase necesario”- régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos.

Por tanto, “los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio, serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. Si las partes proponen  un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que estos presten su consentimiento. La denegación habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del juez nueva propuesta para su aprobación, si procede”.

“Estas medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”.

Este Convenio Regulador, firmado por los cónyuges, que junto con la demanda se presenta judicialmente, puede ser o no homologado por el juez, y los efectos son distintos, en uno y otro caso. Si se aprueba judicialmente, queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva, si no se aprueba, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico (de derecho de familia), tanto o más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 CC.

El artículo 91 CC, señala: “En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el juez, en defecto de acuerdo, o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación a los hijos…”.

El art. 94 CC., indica: “El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumpliere grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial”.

“Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor”.

Este artículo contempla el régimen de visitas, ya que al declararse la nulidad, separación o divorcio, termina la convivencia conyugal y si hay hijos comunes, uno de los cónyuges o ex cónyuges, tiene la custodia; por tanto, el otro quedará privado de ella, pero (según el texto legal) se le concede el derecho a visitarlos y “comunicar con ellos y tenerlos en su compañía”.

La Ley 42/2003, de 21 de noviembre, que establece las relaciones familiares de los nietos con los abuelos, ha añadido el segundo párrafo. La normativa de las medidas definitivas que se contemplan en éste capítulo son las relativas a las crisis matrimoniales; el régimen de visitas que regula el primer párrafo se aplica a los cónyuges; el párrafo segundo, a los abuelos, que pueden verse gravemente afectados en sus relaciones con los nietos, por la separación de su hijo/a. Así se contempla la posibilidad (no imperativo), de que el juez, con amplia discrecionalidad, establezca un sistema de visitas de los abuelos con los nietos. Pero impone (una norma de procedimiento): la audiencia de los padres y de los propios abuelos (que deberán prestar consentimiento), ya que el juez nunca actuará de oficio; (una norma de principio: el interés del menor); y (una norma de remisión): el artículo 160 que establece el régimen de visitas de abuelo/nieto con carácter general y no sólo para casos de crisis matrimonial.

El Código Civil  en el  Capítulo X.- bajo la rúbrica “De las medidas provisionales por demanda de nulidad, separación o divorcio, fija en el artículo 103.1º CC, “Admitida la demanda, el juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará con audiencia de estos, las medidas siguientes: “Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos ( hijos menores) y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este código, y en particular la forma en que el cónyuge apartado de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consideren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez”.

El artículo 160 del CC., señala: ” El padre y la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores…”.

(Añade) “No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con los abuelos y otros parientes y allegados”.

(Por último) “En caso de oposición, el juez, a petición del menor, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre abuelos y nietos, no faculten a la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores”.

Los párrafos segundo y tercero de este artículo han sido redactados de nuevo por la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, en material de relaciones familiares de los nietos con los abuelos, lo cual conlleva la protección jurisdiccional en caso de que se impidan. El párrafo segundo, que se formula en forma negativa, de los abuelos y otros allegados, de relacionarse con el nieto o pariente, menor de edad. En segundo lugar, se declara la protección jurisdiccional de este artículo: si hay oposición, resolverá el juez, lo que se estima más adecuado, teniendo siempre presente el favor filii. Se añade una norma de previsión de futuro, dictada por las enseñanzas de la experiencia: que la resolución judicial sobre las relaciones de abuelos y nietos no dé lugar a que se infrinjan otras resoluciones  que restrinjan o suspendan las relaciones con el padre o la madre. El ejercicio de esta relación se hará de común acuerdo entre las partes, es decir, la persona que tenga la patria potestad o la tutela o la guarda del menor y el padre o pariente o allegado. Pero si no hay acuerdo, a petición de cualquiera de ellos, el juez resolverá “atendidas las circunstancias”. Asimismo, resuelve el juez, “atendidas las circunstancias” en caso de oposición al mismo derecho de relación; puede  haber circunstancias  que aconsejen evitar o limitar extraordinariamente el derecho de relación.

Por último, el artículo 161 CC. “Tratándose del menor “acogido”, el derecho que a sus padres, abuelos y demás parientes corresponde para visitarle y relacionarse con él, podrá ser regulado o suspendido por el juez, atendidas las circunstancias y el interés del menor”.

III.- Situación doctrinal y jurisprudencial

“La doctrina de la Sala se viene reiterando en  sentencias como la de 24 de mayo de 2013 y 14 de noviembre de 2013, siendo corolario de la misma la de que se ha de estar a las circunstancias del caso y valorar singularmente en cada uno de ellos si lo que el Tribunal considera probado constituye una causa relevante y de entidad como para ser calificada de justa a efectos de impedir, aunque sea transitoria y coyunturalmente un régimen de visitas y comunicación de los abuelos con los nietos, si se tiene en consideración el papel que desempeñan los abuelos de cohesión y trasmisión de valores en la familia según recoge la Exposición de Motivos de la Ley 42 de 2003, de 21 de noviembre por la que se modificó el artículo 160 del Código Civil, entre otros”.

“La Sala tiene sentado un cuerpo de doctrina respecto del régimen de visitas y comunicación entre abuelos y nietos, como recuerda la sentencia de 27 julio 2009 (RJ 2009,4577). Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deben tener siempre como guía fundamental el “interés superior del menor”(STS 28 junio 2004)(RJ 2004, 4321), si bien, y en aras de ese interés, se prevé la posibilidad de suspensión o limitación del régimen de visitas, como señala la S.T.S. de 20 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 8462 ), cuando se advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia un progenitor. Tal interés, guía de la interpretación jurisprudencial deriva de lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño”.

La Sala parte de la regla de que no es posible impedir el derecho de los niños al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento con sus progenitores por diversos motivos. (STS de 20 octubre 2011 (RJ 2011, 8843). Reciente es la STS de 13 de febrero 2015 (RJ 2015, 681) que recoge la citada doctrina. Ahora bien, el artículo 160.2 del Código Civil sí permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no es definida y en consecuencia, debe examinarse en cada caso, sirviendo de guía, como se ha dicho, para tal valoración el interés superior del menor.

Las Salas vienen reiterando en sus sentencias que se ha de estar a las circunstancias de cada caso y valorar singularmente en cada uno de ellos lo  procedente.

 El Tribunal debe tener en consideración el papel que desempeñan los abuelos de cohesión y trasmisión de valores en la familia según recoge la Exposición de Motivos de la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, por la que se modificó el artículo 160 del Código Civil, entre otros (STS 20 febrero 2015(RJ 2015, 583)), y en parecidos términos STS 18 marzo de 2015 (RJ  2015, 1152).

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Autor: Juan Carlos Bracho · Ldo. en Derecho por la Universidad de Deusto | Presidente y cofundador de la Asociación AME/EBE