Guarda compartida; en casos de separación, nulidad o divorcio

En caso de separación, nulidad o divorcio ¿Cuándo y cómo puedo pedir la guarda y custodia de mis hijos menores?

Antes de contestar a esta pregunta, debemos aclarar una serie de conceptos legales, que el Código Civil, recoge, en su libro I, título IV, capítulo V, bajo la “rúbrica”: “De los derechos y deberes de los cónyuges”.

Así, el artículo 66 del Código Civil, nos dice: “el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes”; el artículo 67 del Código Civil “ el marido y la mujer deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia”; el artículo 70 del Código Civil.” los cónyuges fijarán de común acuerdo, el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolverá el juez, teniendo en cuenta el interés familiar”; el artículo 90 del Código Civil” el convenio regulador, fijará la “determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, hasta llegar al artículo 92 del CC., que regula todo lo referente a la guarda compartida.

¿Qué es un convenio regulador, y para qué sirve?

El capítulo IX, bajo la “rúbrica” “De los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio”(Art.90 CC), señala que “los cónyuges, o uno de ellos, cuando “pretenda” la nulidad, separación o divorcio, puede pactar con el otro cónyuge, hacerlo de forma amistosa. Si consiguen hacerlo de forma “amistosa”, deberán plasmarlo en un escrito, que será firmado por ambos cónyuges, donde recojan los pactos o acuerdos a que han llegado.

Pues bien, eso se llama “convenio regulador”. Por eso, el artículo 90.1º del C.C., comienza diciendo: “El convenio regulador, a que se refieren los artículos 81( separación ) y 86 ( divorcio ) deberá referirse al menos a los siguientes extremos:( patria potestad de los hijos menores; guarda y custodia de estos; derecho de comunicación del cónyuge no custodio, atribución de uso de la vivienda y ajuar doméstico; contribución de las cargas del matrimonio y alimentos, liquidación del régimen económico matrimonial; pensión compensatoria a satisfacer, si procede… ).

¿Qué pasa, si no  se llega a un acuerdo amistoso y por tanto no se firma un convenio regulador?

A falta de  acuerdo o convenio regulador, será el juez, quien decida por sentencia, cuales son las medidas, que según las circunstancias debe acordar, respecto a los extremos que recoge el artículo 90 del Código Civil( Art. 91 CC.)

Si a la primera de los procesos, llamamos “amistoso”, al segundo lo llamamos “contencioso”.

Tras la Exposición de Motivos de la Ley 13/2005, el Código Civil, en base al principio constitucional  proclamado en los artículos 14 y 32 de la C. E.  (1978),  se regula el derecho a contraer matrimonio, bien entre personas de mismo o distinto sexo, con plena igualdad jurídica.

El artículo 92.1º del Código Civil, de esa Ley, señala: “la separación, nulidad  y divorcio, “no eximen” a los padres de sus obligaciones para con sus hijos”.¿ Que obligaciones son éstas?( Art. 39.3º CE )”Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda”.

El artículo 154 CC.)”Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La Patria Potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo a su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende, velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten”.

¿Qué pasa si los padres no cumplen con sus obligaciones?

El Juez puede privarles total o parcialmente de esa potestad, por sentencia fundada.

Expuesto lo anterior, pasamos a examinar ¿Cuándo y cómo podemos pedir la guarda y custodia de nuestros hijos? El Código Civil, en su artículo 92, apartado 1 de Ley 13/2005, señala: “La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos”. El párrafo 2º de ese artículo 92, añade: “El juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos”.

El apartado 4º de dicho artículo 92, dice: “Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges”.

Nos podemos preguntar. ¿Si, el artículo 154 del Código Civil, dice que “los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres, y que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo a su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica?, como puede el apartado 4º del Artículo 92 de ese mismo texto legal, decir, que el juez puede decidir, que la patria potestad sea ejercida total y parcialmente por uno de los cónyuges?

La respuesta, nos la da, el Art. 90 del CC, párrafo F)”Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio, serán aprobadas por el juez, SALVO si son dañosos para los hijos…..”.

Luego estas medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges (convenio regulador), podrán ser modificadas judicialmente ( sentencia ) o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

Pero, volviendo al  Art. 92 CC, éste en su apartado 5º, señala: “ Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos(menores), cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador, o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tas fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos”.

Añade, el apartado 6º de dicha disposición: “En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio, o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y las pruebas practicadas en ella, y la relación que los padres que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad en el régimen de guarda”.

Por último, el apartado 8º, señala: “Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de éste artículo, el juez, a instancias de una de las partes , con informe favorable del Ministerio Fiscal podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”. ( El inciso “favorable” contenido en éste apartado, ha sido declarado inconstitucional, a través de la S.T.C. 185/2102, de 17 de octubre (RTC 2012, 185).

Tras la lectura de estos artículos, estamos en condiciones de responder a las siguientes dudas:

Cuando el artículo 92.1º del Código Civil, tras Ley 15/2005, de 8 de julio, señala: “la separación, nulidad y divorcio, no exime a los padre de sus obligaciones para con sus hijos” ¿A qué obligaciones se está refiriendo?

Respuesta: El Art. 154 CC, nos señala que, “los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. Esta potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica”.

Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles su formación integral”·

¿ Qué puede pasar si alguno de los padres o ambos no cumplen con sus obligaciones respecto a sus hijos?

Respuesta: El juez puede privarles total o parcialmente de esa potestad, por resolución judicial motivada. Así, el artículo 103.1º CC, nos dice:” Determinar en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas…, y en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez”.

¿Quién puede acordar o decidir la guarda y custodia de los hijos menores de edad?

Siempre el Juez, por sentencia, pero en dos momentos distintos: uno, a petición de ambos padres de mutuo acuerdo ( en la propuesta de convenio regulador), dos a propuesta de uno de los cónyuges, cuando el Juez entienda que es la mejor forma de proteger el interés del menor. Por ello, antes de adoptar cualquier medida que afecte a los menores, el Juez podrá “recabar” dictamen de especialistas, sobre la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de la custodia de los menores”.

Por tanto, la doctrina de la Sala sobre la atribución de la guarda y custodia compartida, pasa por el recordatorio de la S.T.S. de 10 de septiembre de 2009, ha interpretado el Art. 92 CC, en el sentido siguiente: “Permite el juez acordar la guarda y custodia compartida, en dos supuestos: a) cuando sea pedido por ambos progenitores ( párrafo 5º ), y b) cuando a pesar de no existir dicha circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz. ( párrafo 8º ). Se debe oír al menor, cuando tenga suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia. (Art. 92.9º CC.) Esta normativa debe completarse con lo establecido en el art. 91 CC, que permite al juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obren en su poder. Además, en relación de la guarda y custodia compartida , el Art. 92.6º CC, establece que el juez debe “valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con los hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”.

“El Código español, no contiene una lista de criterios que permitan al juez determinar, en cada caso concreto que circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor, en supuestos en que existan discrepancias entre los progenitores, que no impidan, sin embargo, tomar decisiones sobre la guarda conjunta. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes con relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilio, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven” (S.T.S. 1 de octubre de 2010).

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Autor: Juan Carlos Bracho Gilsanz · Ldo. en Derecho por la Universidad de Deusto | Presidente y cofundador de la Asociación AME/EBE