LA CLAUSULA SUELO EN LOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS Y EL COMPORTAMIENTO DE LAS ENTIDADES DE CREDITO

(EXAMEN DE LAS SENTENCIAS T.S. 09.05.2013/ 25.03.2015 EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL JUSTICIA UNIÓN EUROPEA DE 21.12.2016).

(DEL ESTUDIO DEL REAL DECRETO LEY 1/2017, DE 20 DE ENERO, DE MEDIDAS URGENTES DE PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES EN MATERIA DE CLÁUSULAS SUELO).

RESUMEN: Los préstamos concedidos por bancos y entidades financieras a consumidores, garantizados por hipoteca, son préstamos retribuidos en los que el prestatario (consumidor), además de obligarse a devolver al prestamista (banco) el capital prestado, se obliga a pagar intereses (fijos o variables). En el caso de intereses variables, el tipo de interés a pagar por el prestatario (consumidor) “oscila” a lo largo del tiempo y se fija, básicamente, mediante la adición de dos sumandos: a) el tipo o índice de referencia, que es un tipo de interés oficial o no, que fluctúa en el tiempo (el más frecuente el EURIBOR a un año); y b) el diferencial o porcentaje fijo que se adiciona al tipo de interés de referencia. La fórmula para determinar el interés a pagar por el prestatario (consumidor) es: interés de referencia+ diferencial= interés a pagar.

Para limitar los efectos de las eventuales oscilaciones del interés de referencia, pueden estipularse limitaciones al alza (cláusulas techo), y la baja (cláusulas suelo), que operan como  topes máximo y mínimo de los intereses a pagar por el prestatario (consumidor). Con relación a las cláusulas suelo “únicas que son objeto de litigio”, las fórmulas utilizadas varían pero conducen a idénticos resultados, de tal forma, que en unas ocasiones se fija directamente el tipo de interés mínimo y en otras, se fija el tipo mínimo del interés de referencia. Cuando el índice de referencia o la suma del índice de referencia más el diferencial descienden por debajo del tope (suelo) fijado, estas cláusulas impiden que la bajada se traslade al prestatario (consumidor).

En materia de “cláusulas abusivas” en los contratos celebrados entre prestamista (profesional) y prestatario (consumidor), es de aplicación, antes de la normativa nacional, la Directiva 93/13/CEE, ya que su efectividad y la tutela de los intereses de los consumidores frente a las cláusulas abusivas resulta imperativa para la totalidad de los tribunales de la Unión. Art. 6 apartado 1º: ”Los Estados miembros establecerán que no vinculará al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”. Lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia del TJUE en el sentido de que se trata de una disposición imperativa que, tomando en consideración la inferioridad  de una de las partes del contrato, trata de reemplazar el equilibrio formal que éste establece entre los derechos y obligaciones de las partes, por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre las partes (SSTJUE de 26 de octubre 2006, entre otras). El TJUE, ha considerado que la facultad de Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el art. 6 de la Directiva-impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su art. 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

«Una cláusula abusiva no vincula al consumidor»

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas. Por esta razón y con el fin de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real, art. 6

El Tribunal Supremo (Sala Primera), en sentencias nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013, y nº 139/2015, de 25 de marzo de 2015, se ha visto obligado a pronunciarse, abogando por la “nulidad de las cláusulas abusivas”, pero vacilante sobre la devolución de las cantidades cobradas de más a los consumidores. Así, mientras la primera de las sentencias, abogaba por la nulidad pero sin devolver las cantidades, la segunda, sentó jurisprudencia favorable a  “no sólo considerar abusivas las cláusulas”, sino también con la obligación por parte de la entidad de devolver las cantidades indebidamente cobradas, pero, con un límite sobre la retroactividad, desde la S.T.S. de 9 de mayo.

Tras los recursos pertinentes los Tribunales europeos, (TJUE) en Sentencia de 21 de diciembre de 2016, sin hacer mayores precisiones, han dejado sentado, la fuerza imperativa del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, al tratarse de una norma de orden público, por lo que una cláusula abusiva no vincula al consumidor. Y si se quiere que desaparezca “el desequilibrio” debe dejarse sin efecto la cláusula, esto es como si la cláusula nunca haya existido, de modo que ha de restaurarse la situación de hecho y de Derecho en que se encontraría el consumidor en esta situación, toda vez que, de otro modo, se pondría en cuestión el efecto disuasorio pretendido por el art. 6 de la norma europea.

I.- Antecedentes.-

Una de las decisiones más importantes que tiene que tomar una persona adulta, a lo largo de su vida, se produce cuando contrata servicios con entidades bancarias. Estas son empresas (cuyo destino es  ganar dinero) a las que confiamos nuestros  ahorros, inversiones, préstamos, créditos, hipotecas…, sin apenas conocerlas. En todo contrato bancario , los gastos por gestiones, comisiones, etc., son repercutidos íntegramente en el cliente (gastos de formación de hipoteca; comisiones por reclamación de posiciones deudoras, intereses de demora de préstamos, etc., etc. etc.,.).

Los bancos han entendido siempre que prestar dinero en forma de hipoteca sobre  vivienda a clientes, debe tener una compensación en forma de “remuneración”. Esa remuneración es la base del negocio hipotecario, de tal manera que el banco, para asegurarse esa remuneración (que no pacta), “ fija un interés mínimo a cobrar a sus clientes”.

Con la caída histórica en 2009 del Euribor, el banco se cubrió, “obligando” a los clientes a firmar unas cláusulas contractuales de interés variable, donde las cuotas  a pagar por el cliente era el Euribor más la cantidad “pactable”, en función de tipo de cliente (medio punto, un punto ). Así, el banco se aseguraba su beneficio.

Al haber bajado, su referente  “el Euribor “, muchos clientes pudieron comprobar que la cuota que pagaban al banco,  bajara o no bajara el Euribor, era siempre la misma, de forma  que por mucho que bajara, el cliente no veía reducida su cuota.

II.- Concepto.-

¿A qué se llama cláusula suelo? El suelo hipotecario es una cláusula donde se establece el interés mínimo a pagar en las hipotecas variables, no en las fijas, aunque el índice al que está referenciado el préstamo hipotecario (normalmente Euribor a 12 meses), cotice  en valores inferiores a dicho límite. Estas cláusulas suelo impide a los clientes que la cuota de su hipoteca se reduzca cuando desciende el índice de referencia de su préstamo hipotecario, ya que  el banco aplica un interés mínimo a pagar siempre que el Euribor esté por debajo del valor que marque la cláusula. Así el banco siempre gana, y en consecuencia el cliente pierde, por mucho que el Euribor baje.

El suelo hipotecario no afecta, por tanto, a las hipotecas fijas, ya que el interés de este tipo de préstamos hipotecarios no está referenciado a ningún índice, por lo que no varía y sus cuotas siempre serán las mismas, hasta su finalización.

La cláusula suelo la encontramos muchas veces “camuflada“ entre las condiciones del contrato hipotecario, apareciendo bajo otro nombre (v.gr.: tipo de interés mínimo; horquilla de intereses, tipo de interés variable, etc.)

Ahora bien, para comprobar “la existencia de cláusula suelo” debemos comparar las cuotas mensuales que el banco nos remite a casa. Y si ésta es siempre la misma, o el intereses de nuestra hipoteca es fija, o nos han “introducido” la cláusula suelo.

III.- Normativa legal.-

1.- Orden de 12 de diciembre de 1989, reguladoras de los tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes  y publicidad de las entidades de crédito.

2.- Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en su art. 10.1º, señala “Los Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva…” Por tanto, antes de analizar las sentencias, dictadas, sobre cláusulas suelo, proceder tener presente que, en nuestro sistema jurídico se da primacía al Derecho Comunitario Europeo, de modo que los jueces y tribunales españoles están obligados a respetar y aplicar, por encima del Derecho nacional el Derecho comunitario.

La Directiva 93/2013, de obligado cumplimiento, destaca, su art. 1.1º “El propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores”; su Art. 4.1º) señala:“ Sin perjuicio del art. 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como  todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato de que dependa”. El art. 4. 2º) ”La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de  proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible” ;Art. 6.1º. “Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por los derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin la cláusula abusiva”.

3.- Carta de Derechos Humanos de la Unión Europea de 2000.

4.- Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Carta de Niza, (art. 47).”Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela efectiva…. “.

5.-Orden de 5 de mayo de 1994 sobre la transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

6.- Ley 7/1998, de 13 de abril  sobre Condiciones Generales de la Contratación.(LCGC), cuyo objeto fue la trasposición de la citada Directiva.

7.- Ley 2/2001, de 4 de marzo de economía sostenible: Autoriza al Gobierno a dictar las normas que garanticen un nivel de protección adecuado para los usuarios de servicios financieros.

8.- Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuyo ámbito de aplicación subjetivo la encontramos en el art. 2 de la L. C.G.C. “Esta norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios, siendo los primeros quienes actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”. (art. 3)

9.- Orden Ministerial de 28 de diciembre de 2011 de Transparencia y Protección del cliente de Servicios Bancarios.

10.- Ley 1/2013, de 14 de mayo de Medidas para Reforzar la Protección a los Deudores Hipotecarios de Reestructuración de Deuda y Alquiler social: En su art. 6 exige una expresión manuscrita de haber sido informado de los riesgos.

11.- Ley Orgánica del Poder Judicial, de junio de  2015.

«la sentencia concluye que las cláusulas analizadas no son transparentes»

III.- JURISPRUDENCIA.-

a).-S.T.S. Pleno (Sala 1ª) nº 241/ 2013, de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012, sobre nulidad de las cláusulas suelo y su control, siendo Presidente el Sr. Xiol Rios, resolución que ha perfilado la doctrina dictada  por el TJUE de 21 de diciembre de 2016, en respuesta a las peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada (asunto C-154/15), y por la Audiencia Provincial  de Alicante(asuntos C-307/15 y C-308/15), en las que se cuestionaba el carácter revocable y delimitado en un momento temporal concreto de los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo de préstamos hipotecarios, al considerar la decisión de la Sala Primera, contraria a la Directiva de 1993.

Esta fue la primera resolución que conoció la cuestión de la posible nulidad de las estipulaciones contractuales insertas en los préstamos hipotecarios a interés variable, según las cuales el tipo de interés no podría nunca bajar de un mínimo fijado por la entidad  bancaria. Esta sentencia aborda la cuestión desde la aplicación del denominado “control de transparencia” (art. 4.2  de la Directiva 93/13/CEE, los elementos esenciales del contrato pueden ser examinados por la vía del control de inclusión y de transparencia, en el ámbito de la protección que ofrece la normativa de consumo (art. 5.5 y 7 de la Ley de condiciones generales, y art. 10.1º a)  de la antigua Ley de Consumidores.

Por tanto, el control de transferencia definido como un parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta y no negociada, fuera del ámbito del “error propio” o “error vicio”, que cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado “onerosidad”, como la carga “jurídica”.

La expresada resolución, tras una extensa argumentación, determina que la cláusula suelo tiene dos notas que las caracterizan; se trata de una cláusula impuesta, y además , definen el objeto principal del contrato por lo que puede ser objeto de un doble control de transparencia. El primer control, es superado por las cláusulas sujetas a enjuiciamiento, en cuento a que permiten la posibilidad de su conocimiento por el adherente al tiempo de celebrar el contrato, sin que sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles. El segundo filtro se refiere al control de transparencia cuando las cláusulas suelo están incorporadas a contratos con consumidores. De esta forma (dice el autor David Vázquez García), en la medida en que se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, supone que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez, tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo.

En palabras de la propia sentencia “las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas-generales o particulares- de los suscritos con consumidores”.

«Las cláusulas analizadas no superan el control de calidad exigible»

Por ello, la sentencia concluye que las cláusulas analizadas no son transparentes por las siguientes razones:

a).- Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b).- Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c).- No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d).- No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad- caso de existir-o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e).- En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Y las conclusiones que se extraen de la nulidad de tales cláusulas son las siguientes:

a).- Procede condenar a las demandadas a eliminar de sus contratos las cláusulas examinadas en la forma y modo en la que se utilizan.

b).- Igualmente procede condenar a las demandadas a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo en la forma y modo en la que se utilizan.

c).-Los contratos en vigor, seguirán siendo obligatorios para las partes en los mismos términos, sin las cláusulas abusivas.

Además, se declara la irretroactividad de la sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectan a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia. Esta declaración se basa en varias razones expuestas por la propia resolución ( las “cláusulas suelo”, en contra de lo pretendido por el  demandante, son lícitas, su inclusión en los contratos obedece a razones económicas y objetivas, no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes…), destacando la relativa a los trastornos graves que generaría la retroactividad de la resolución con afectación, incluso del orden público económico, uno de los argumentos utilizados generalmente por el sector bancario cuando se instruye un gran número de resoluciones favorables a los consumidores.

b).- Resoluciones posteriores. Especial referencia a la Sentencia de 25 de marzo de 2015, rec. 139/2015. Tras la sentencia de 9 de mayo de 2013, la Sala Primera del T.S., en la sentencia de Pleno de 8 de septiembre de 2014, rec. 1217/2013, se ha ido analizando, la actuación de la entidad bancaria frente al consumidor, donde éste último ha actuado como un prestatario adherente, donde la entidad predisponente actuó de tal modo que permitiera la comprensión cabal de lo contratado, concluyendo “que en el presente caso” la cláusula suelo no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, donde su referente se realiza sin resalte o especificación alguna, dentro de una cláusula más amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del “interés variable” del préstamo.

“Descartado, por tanto, el cumplimiento del deber de transparencia en el curso de la oferta contractual (dice el autor), restaría por comprobar si se ha cumplido el deber de transparencia formal  representado, sobre todo, por el documento que contiene la oferta vinculante. En este punto, también considera la Sala que la respuesta debe ser negativa “pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un “tipo mínimo anual”, queda encuadrada en el apartado correspondiente rubricado con referencia excluida al “tipo de interés variable”(condición 3 bis de la oferta), sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013.

Declarada pues la abusividad (dice el autor), la sentencia mantiene que no puede entrar a valorar las consecuencias de la misma y sus efectos sobre el contrato “dado que la parte demandante se aquietó en este extremo con el pronunciamiento de la sentencia de Primera Instancia (bajo el imperio del principio dispositivo), quedando por tanto ,firme …”; recordemos que, en primera instancia, de declaró la nulidad de la cláusula y se condenó a la entidad bancaria a sacarla de los contratos, sin mayor precisión. Habría que esperar a ulteriores resoluciones para valorar el posible alcance retroactivo de la nulidad de las cláusulas suelo.

Hubo de ser la sentencia de Pleno de 25 de marzo de 2015, rec. 139/2015, la que se pronunciase sobre la controvertida “irretroactividad” de la nulidad de las “cláusulas suelo”.

En la demanda rectora del procedimiento que dio origen al citado recurso de casación, instada por dos particulares frente a la entidad bancaria BBVA, se solicitaba en concreto: “(…) tenga por interpuesta demanda de juicio ordinario, en ejercicio de acción declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación, y ,accesoriamente acción de devolución de cantidad, contra “BBVA, S.A.”, y dictar sentencia por la que:

1.- Declare la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general de la contratación descrita en el Hecho Primero de la presente demanda, es decir, de las cláusulas de los contratos de préstamo a interés variable que establecen un tipo mínimo de referencia.

2.- Condena a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación, ambos contratos.

3.- Condene a BBVA, S.A. a la devolución al prestatario de la cantidad de “importe cobrado hasta la fecha de la demanda”, cobrada en virtud de la aplicación de la referida cláusula.

4.- Condene a BBVA, S.A. al pago a favor del prestatario de todas aquellas cantidades que se vayan pagando por el prestatario en virtud de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito.

5.- Condene a la demandada a abonar a mi representado al interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el art. 576 LEC.

6.- Condene en costas a la parte demandada, con expresa imposición”.

El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria estimó íntegramente la demanda condenando a la entidad bancaria según  el suplico de la misma; la sentencia resultó conformada por la A.P.  de Álava, y la resolución dictada por dicha audiencia fue recurrida en casación por la entidad bancaria dando origen a la sentencia comentada.

La cláusula en cuestión es la misma que fue declarada nula por la sentencia de 9 de mayo antes comentada, por lo que el debate está centrado no tanto en la validez de la cláusula como en la retroactividad o no de la nulidad declarada; en este sentido, la sentencia referida mantiene que “la sentencia recurrida” con argumentos más acordes con un recurso de revisión de la sentencia del Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 que de aplicación a su doctrina a los actores afectados directamente por la misma, niega la irretroactividad y accede estimando la devolución de las cantidades reclamadas, argumentando la diferente naturaleza de las acciones ejercidas, una de cesación y otra individual, añadiendo que en la colectiva no se solicitó la devolución de las cantidades abonadas en virtud de las condiciones a que afecta la sentencia, mientras que en la acción individual si se contempla tal pretensión”, para manifestar a continuación lo planteado en el recurso de la entidad bancaria es “la eficacia irretroactiva de la Sentencia de Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013, que viene mereciendo respuestas dispares por parte de nuestros Tribunales en cuanto a la devolución o no de las cuotas percibidas por las entidades prestamistas en aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva”.

Centrado en estos términos el debate, la sentencia del Pleno se remite a los argumentos utilizados en la sentencia de 9 de mayo, volviendo a hacer hincapié en la buena fe de los círculos interesados y que se cifraba en una serie de argumentos:

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como a nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas. Por esta razón y con el fin de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real, el artículo 6, aparado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas suelo en los contratos celebrados con consumidores, dispone que “ Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un  profesional y dispondrá que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las  cláusulas abusivas”. Lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia del TJUE en el sentido de que se trata de una disposición imperativa que, tomando en consideración la inferioridad de una de las partes del contrato, trata de reemplazar el equilibrio formal que éste establece entre los derechos y obligaciones de las partes, por un equilibrio real que puede restablecer la igualdad entre éstas (en este sentido la STSTJUE de 26 de octubre de 2006).

b).-S.T.S. (Sala 1ª) nº 138/2015, de fecha 14/03/2015. El art. 4.2. de la Directiva 1993/13/ CEE, de 5 de abril sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que “ la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y compresible”.

c).-.- S.T.S. (Sala 1ª) nº 139/2015, de fecha 25/03/2015, que fija como doctrina:  ”Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc 1217/2013 y de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013”.

d).-La S.T.J.U.E. de 21 de diciembre de 2016, sobre las cláusulas suelo, ha dictado sentencia en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 Y c-308/15, dando respuesta a esas  “cuestiones prejudiciales”. En ellas el Tribunal de Justicia ha fallado que el artículo 6, apartado 1º de la Directiva 93/13/CEE- del Consejo , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. El Tribunal de Justicia ha fundamentado el fallo en dos razonamientos esenciales. En primer lugar, la sentencia considera que la apreciación de la abusividad por falta de transparencia material que realizó el Tribunal Supremo tiene por fundamento el art. 4.2, de la Directiva en relación con el artículo 3, y que no cabe apreciar que el Tribunal Supremo hubiera ido más allá del ámbito definido por la propia directiva. Y en segundo lugar, afirma que la cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de modo que ha de restaurarse la situación de hecho y de Derecho en que se encontraba el consumidor en esta situación, toda vez que, de otro modo, se pondría en cuestión el efecto disuasorio pretendido por el art. 6.1 de la Directiva.

«Real Decreto-Ley de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo»

IV.- Del Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, cuyo objeto es el establecimiento de medidas que faciliten la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor a las entidades de crédito en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria.

En el Preámbulo I., se  dice: ”La regulación de la Unión Europea de protección de los consumidores y los pronunciamientos de los tribunales nacionales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea han servido también para que la normativa española haya realizado avances significativas en esta materia.

El presente R.D.L. pretende avanzar en las medidas dirigidas a la protección a los consumidores, estableciendo un cauce que les facilite la posibilidad de llegar acuerdos con las entidades de crédito con las que tienen suscrito un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria que soluciones las controversias que se pudieran suscitar como consecuencia de los últimos pronunciamientos judiciales en materia de “cláusulas suelo” y en particular la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C-154/15;C-307/15 y C-308/15.

Por tanto, su objetivo, como recoge el Art. 1 R.D.-L, es establecer medidas que faciliten la devolución de las cantidades indebidamente “satisfechas” por el consumidor a las entidades de crédito en aplicación de determinadas cláusulas suelo” contenidas en los en contratos de préstamo o crédito garantizadas con hipoteca inmobiliaria.

Su ámbito de aplicación, según su art. 2 R.D.-L, se aplicará a los contratos de préstamo o crédito “garantizado” con hipoteca inmobiliaria que incluyan una cláusula suelo cuyo prestatario sea un consumidor, “ la persona física que reúne los requisitos previstos en el art. 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”.

Se entenderá como “cláusula suelo” cualquier estipulación incluida en un contrato de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria a tipo variable, o para el tramo variable de otro tipo de préstamo, que limita a la baja la variabilidad del tipo de interés del contrato

Con fecha de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo, analizó en su sentencia nº 241/2013, en el marco de una acción colectiva ejercitada por una “Asociación de Consumidores” contra varias entidades bancarias, el “carácter abusivo de las cláusulas suelo, declarando su  nulidad”. Sin embargo, “la declaración de nulidad no afectaría, ni a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada, ni a las cantidades satisfechas antes del 9 de mayo de 2013”.

El T.S. consideró que las cláusulas examinadas (cláusulas suelo), si bien superaban el control de transparencia formal a efectos de su inclusión como ”condición general de los contratos”, no superaban, en cambio, el control de transparencia material exigible en las cláusulas de los contratos suscritos con consumidores y declaró la nulidad de las cláusulas, pero no de los contratos en los que se insertaban, cuya subsistencia mantuvo pese a aquella declaración de nulidad parcial.

El T.S. limitó temporalmente la retroactividad y se fundó en tres motivos:

i).- las cláusulas suelo no se consideran abusivas en sí mismas, sino que la “abusividad” deriva de la falta de transparencia material o sustantiva sobre el concreto contenido en su incorporación al contrato;

ii).- la buena fe del círculo de los interesados- toda vez que las entidades de crédito habían cumplido con la normativa sectorial sobre transparencia- y

iii) el hecho, que el T.S. calificó como notorio, de que dicha retroactividad causaría grave trastorno al orden público económico.

La limitación de la eficacia retroactiva fue confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 25 marzo 2015 en el seno de una acción individual interpuesta frente a una de las entidades parte en el proceso judicial resuelto por la sentencia de 9 de mayo 2013. Fijó como doctrina que, cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de 2013 se declare abusiva una cláusula suelo, la devolución al prestatario se efectuará a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 2013. No obstante, diversos tribunales españoles cuestionaron ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la jurisprudencia del T.S. sobre la base del Derecho de la U.E. mediante diversos reenvíos prejudiciales. El 21 de diciembre de 2016, el TJUE, ha dictado sentencia en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 dando respuesta a esas cuestiones prejudiciales.

En ella. El Tribunal de Justicia ha fallado que el art. 6 apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al  pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

El Tribunal de Justicia ha fundamentado el fallo en dos razonamientos esenciales.

1º La sentencia considera que la apreciación de la “abusividad” por falta de transparencia material que realizó el T.S.  tiene por fundamento el art. 4, apartado 2 de la directiva en relación con el art. 3, y que no cabe apreciar que el T.S. hubiera ido más allá del ámbito definido por la propia directiva, y

2º. Afirma que la cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de modo que ha de restaurarse la situación de hecho y de Derecho en que se encontraría el consumidor en esta situación, toda vez que, de otro modo, se pondría en cuestión el efecto disuasorio pretendido por el art. 6 de la mencionada norma europea.(Preámbulo II).

“Como es previsible que el reciente pronunciamiento del T.J.U.E. suponga el incremento de las demandas de consumidores afectados solicitando la restitución de las cantidades pagadas en aplicación de las cláusulas suelo, resulta de extraordinaria y urgente necesidad “arbitrar” un cauce sencillo y ordenado, de carácter voluntario para el consumidor que facilite que pueda llegar a un acuerdo con la entidad de crédito que les permita solucionar sus deferencias mediante la restitución de dichas cantidades. Es importante resaltar que la medida trata, además de que se produzca un aumento de los litigios que tendrían que ser afrontados por la jurisdicción civil, con un elevado coste a la Administración de Justicia por cada pleito y un impacto perjudicial para su funcionamiento en forma de incremento sustancial del tiempo de duración de los procedimientos.( Preámbulo III ).

Con esta reforma se pretende una intervención y regulación mínima, dando a los consumidores un “instrumento” que les permita obtener una rápida respuesta a sus reclamaciones. En esta línea es preferible una previsión especial y coyuntural, adicional a las normas procesales, mercantiles y civiles. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en ausencia de normas de la Unión Europea para el reconocimiento de un derecho reconocido por el Derecho de la Unión, corresponde al sistema jurídico interno de cada Estado miembro, de conformidad con el principio de autonomía procesal, designar los órganos competentes y establecer la regulación procedimental de los recursos destinados a la salvaguarda de esos derechos. No obstante, los Estados miembros son responsables de garantizar que esos derechos sean protegidos de manera efectiva en cada caso. La decisión de la autoridad se rige por el derecho nacional a condición, sin embargo, de que sus disposiciones no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia ) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad ). Las medidas que se adoptan respectan las exigencias de estos principios. Desde el punto de vista del principio de equivalencia, se trata de medidas adicionales a las establecidas por el ordenamiento jurídico, con el fin de facilitar una solución ágil y satisfactoria para el consumidor. Desde el punto de vista del principio de efectividad, las medidas no sólo facilitan en la práctica el restablecimiento de los derechos de los consumidores, sino que además dejan a salvo el derecho del consumidor a obtener una tutela judicial efectiva de su derecho ante los Tribunales nacionales.

El principio inspirador del mecanismo que se pone en marcha es la “voluntariedad” a la hora de acceder a un procedimiento de solución extrajudicial con carácter previo a la interposición de la demanda judicial, sin coste adicional para el consumidor e imperativo de atender por parte de las entidades de crédito. Dicha voluntariedad consigue evitar un “posible conflicto” con una interpretación exigente del derecho de acceso a la jurisdicción del art. 24 CE. No obstante, se prevé que, durante el tiempo en que se sustancie la reclamación previa (artículo 3), las partes no podrán ejercitar contra la otra ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con el ánimo de evitar prácticas de mala fe que solo persiguieran desde un primer momento entablar acciones judiciales.

Con el fin de determinar si la “cláusula suelo” está incluida en el ámbito de aplicación de este real decreto-ley, se consideran como criterios a destacar, entre otros, los establecidos en la citada sentencia del T.S. nº 241/2013, la creación de la apariencia de un contrato de préstamo de interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero; la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal de contrato; la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo; su eventual ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor; la ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual; y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

«La entidad de crédito deberá efectuar un cálculo de las cantidades a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo»

Así, el artículo 3 de este R.D.-L, fija una reclamación previa, donde

:1).- las entidades de crédito deberán implantar un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, que tendrá carácter voluntario para el consumidor y cuyo objeto será atender a las peticiones que éstos formulen en el ámbito de este real decreto-ley. Las entidades de crédito deberán garantizar que ese sistema de reclamación es conocido por todos los consumidores que tuvieran incluidas cláusulas suelo en su préstamo hipotecario.

2).- Recibida la reclamación, la entidad de crédito deberá efectuar un cálculo de las cantidades a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo, en ese desglose la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses. En el caso en que la entidad considere que la devolución no es procedente, comunicará las razones en que se motiva su decisión, en cuyo caso se deberá dar por concluido el procedimiento extrajudicial.

3).- El consumidor deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo. Si lo estuviera, la entidad de crédito acordará con el consumidor la devolución del efectivo.

4).- El plazo máximo para que el consumidor y la entidad lleguen a un acuerdo y se ponga a disposición de primero la cantidad a devolver será de tres meses a contar desde la presentación de la reclamación. A efectos de que el consumidor pueda adoptar las medidas que estime oportunas, se entenderá que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo:

a).- Si la entidad de crédito rechaza expresamente la solicitud del consumidor.

b).- Si finaliza el plazo de tres meses sin comunicación alguna por parte de la entidad de crédito al consumidor reclamante.

c).- Si el consumidor no está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver efectuado por la entidad de crédito o rechaza la cantidad ofrecida.

d).- Si transcurrido el plazo de tres meses no se ha puesto a disposición del consumidor de modo efectivo la cantidad ofrecida.

5).- Las entidades de crédito informarán a sus clientes de que las devoluciones acordadas pueden generar obligaciones tributarias. Asimismo, comunicarán a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria la información relativa a las devoluciones acordadas.

6).- Las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación previa durante el tiempo en que esta se sustancie. Si se interpusiera demanda con anterioridad a la finalización del procedimiento y con el mismo objeto que la reclamación de este artículo, cuando se tenga constancia, se producirá la suspensión del proceso hasta que se resuelva la reclamación previa.

El artículo 4, sobre costas procesales, señala: 1º.- “solamente si el consumidor rechaza el cálculo de la cantidad a devolver o declinase la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida, se impondrá la condena en costas al banco.

2.- Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del art. 3, regirán las siguientes reglas:

a).- En caso de allanamiento total de la entidad de crédito antes de contestar a la demanda, se considera que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el art. 395.1.2º LEC.

b).-En caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de contestar a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.

3.- En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la LEC.

A cambio de todo lo anterior,(Disposición adicional primera), 1º).- las entidades de crédito, deberán adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a las previsiones contenidas en el real decreto-ley en el plazo de un mes y estarán obligadas a articular procedimientos ágiles que les permitan la rápida resolución de las reclamaciones. 2º).-Para ello, las entidades de crédito deberán disponer de un departamento o servicio especializado que tenga por objeto “atender las reclamaciones presentadas», y deberán poner a disposición de sus clientes, en todas las oficinas abiertas al público, así como en sus páginas web, la información siguiente:

a).- La existencia del departamento o servicio, con indicación de su dirección postal y electrónica, encargado de la resolución de las reclamaciones; b).- La obligación por parte de la entidad de atender y resolver las reclamaciones presentadas por sus clientes, en el plazo de tres meses desde su presentación en el departamento o servicio correspondiente ;c).- Referencias a la normativa de transparencia y protección del cliente de servicios financieros; d).- La existencia de este procedimiento, con una descripción concreta de su contenido, y la posibilidad de acogerse a él para aquellos clientes que en sus contratos, tengan incluidas “las cláusulas suelo”.

3º).- Los consumidores podrán presentar sus reclamaciones desde su entrada en vigor. El plazo de tres meses previsto en el art. 3.4 no comenzará a contar hasta la efectiva adopción de las medidas necesarias para su cumplimiento o haya transcurrido un mes sin que la entidad hubiera puesto en marcha el departamento correspondiente.

(Disposición adicional segunda) Una vez convenida la cantidad a devolver, consumidor y entidad podrán llegar al acuerdo de “compensar “ o “devolver el efectivo”  correspondiente. En el primero de los casos, la entidad de crédito deberá suministrarle  al consumidor una valoración que le permita conocer el efectivo de la medida compensatoria y concederle al consumidor un plazo de quince días para que manifieste su conformidad. La aceptación de la medida compensatoria requerirá que el consumidor haya recibido información suficiente y adecuada sobre la cantidad a devolver, la medida compensatoria y el valor económico de esa medida. La aceptación compensatoria informada con esta extensión “deberá” ser manuscrita y en documento aparte en el que queda constancia también del cumplimiento del plazo previsto.

(Disposición adicional tercera) El procedimiento de “reclamación extrajudicial tendrá carácter gratuito. La formalización de la escritura pública y la inscripción registral que, en su caso, pudiera derivarse del acuerdo entre la entidad financiara y el consumidor devengará exclusivamente los derechos arancelarios notariales y registrales correspondientes, de manera respectiva, a un documento sin cuantía y a una inscripción mínima, cualquiera que sea la base.

Los procedimientos judiciales en curso a la entrada en vigor de este real decreto-ley (Disposición transitoria única), las partes (consumidor y entidad de crédito) podrán suspender el proceso, de conformidad a lo dispuesto en la LEC.

Quedan derogadas cuantas normas de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en el presente real decreto-ley.(Disposición derogatoria única).

Y con efecto desde la entrada en vigor de este real decreto-ley y ejercicios anteriores no prescritos, se añade una nueva (disposición adicional cuadragésima quinta), a la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del I.R.P.F. y la modificación parcial de las leyes de los impuestos sobre Sociedades, Renta y Patrimonio.

IV.- Conclusión.-

1.-En materia de cláusulas abusivas, será de aplicación la  Directiva 93/13 , (art. 6.1º) “Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligado para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.(art. 6.2º).” Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que el consumidor no se vea privado de la protección que ofrece la presente Directiva por el hecho de haber elegido el derecho de un Estado tercero como derecho aplicable al contrato cuando el contrato mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro de la Comunidad”.

2.-La STJUE de 21 de diciembre de 2016, deja patente que el Derecho de la Unión está por encima del Derecho nacional de cada país e incide en este aspecto en numerosas ocasiones a lo largo de esta sentencia objeto de estudio.

3.-La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013, aboga por la nulidad de las cláusulas suelo, pero sin devolución de las cantidades.

4.- La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) nº 139/2015, de 25 de marzo, sentó jurisprudencia favorable a la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas de suelo con de devolución de las cantidades, pero limitadas, únicamente de aquellas cantidades abonadas de más desde la S.T.S. de 9 de mayo de 2013.

5.- La TSJUE , en su apartado 53, se centra en que la fuerza del art.6.1  de la Directiva 93/2013, es tal, que se trata de una norma de orden público, y por tanto imperativa. De ahí que una cláusula abusiva no vincula al consumidor.

El objetivo que se pretende con este Derecho de la Unión es que el consumidor recupere el desequilibrio sufrido y por lo tanto, se debe asegurar que desaparece ese desequilibrio cesando en la aplicación de la cláusula abusiva.

6.- Lo que quiere el TSJUE, es que la Directiva 93/13 actúe como disuasoria ante futuros contratos, que no se incluyan en más contratos, y, que si se incluyera, se sepa que no producirán efecto alguno. El Juez debe dejarlas sin efecto.

7.- Según el apartado 59 de la TSJUE, el Juez debe apreciar de oficio la cláusula abusiva  y subsanar ese desequilibrio. Pero el Juez nacional carece de la facultad moderadora, sobre las consecuencias de las cláusulas abusivas, siendo la pretensión de la Directiva 93/13 unificar el criterio en todo el territorio de la Unión Europea.

8.- Según los apartados 70 y 71, el Tribunal de la Unión Europea, distingue (apart. 70) la aplicación de una norma procesal de los Estados soberanos, con una norma interpretativa que corresponde la Derecho de la Unión, derecho éste que está por encima del Derecho nacional, siendo el TSJUE el único con potestad para limitar en el tiempo la interpretación de una norma por él mismo hecha. (Apart. 71) que distingue aspectos procesales de los sustanciales, siendo aplicables a estos los del Derecho de la Unión.

9.- Las opciones que tienen aquellos consumidores que ya han amortizado su préstamo. Al ser la Directiva   

Son claves del Real Decreto-Legislativo:

– Los bancos están obligados a comunicar a sus clientes la puesta en marcha de este mecanismo.

-El consumidor no está obligado a aceptar la oferta que le proponga el banco.

-El proceso no tendrá ningún coste para el cliente.

-Los afectados pueden recuperar su dinero en el plazo máximo de 3 meses.

-Las entidades deberán proponer el primer lugar una oferta en metálico y después, si quieren otras posibilidades.

-Si el cliente no está de acuerdo con el trato, pueden ir a los tribunales.

-Si la disputa termina en el Juzgado, el cliente abonará las costas si el banco es obligado a pagar menos de lo propuesto al cliente por el banco antes de llegar al tribunal.

En Bilbao, a dos de febrero de dos mil diecisiete.

Ldo. J.Carlos Bracho Gilsanz. Colegiado nº 1202 ICASV, y 2647 de ICAC.

Mediador extrajudicial, cofundador de AME/EBE.

Vocal de la AEPJMA.