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Mediador Civil Mercantil Vs Mediador Concursal Administrador Concursal

El estado de derecho debe garantizar la tutela juridicial de los derechos de los ciudadanos

Un estado de Derecho debe garantizar, a través de una justicia de calidad, la tutela judicial de los derechos de sus ciudadanos. Uno de los sistemas alternativos de resolución de conflictos, es la Mediación.

Resumen: Un estado de Derecho debe garantizar, a través de una justicia de calidad, la tutela judicial de los derechos de sus ciudadanos. Uno de los sistemas alternativos de resolución de conflictos, es la Mediación. Este es un instrumento eficaz para la resolución de controversias cuando el conflicto jurídico afecta a derechos subjetivos de carácter disponible, cuya ordenación general en España viene regulada por Ley 5/2012, de 6 de julio, y su desarrollo reglamentario por Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, incorporando a la Ley, la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

Índice:

I.- Del Mediador civil y mercantil.-

a).- Introducción.-

b).- De la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo

c).- De la Ley de Mediación en asuntos civiles y mercantiles de 5/2012, de 6 de julio.

d).- Del Reglamento aprobado por Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre.

II.- Del Mediador Concursal.-

a).- Introducción.-

b).- De la Ley 14/2013, de 27 de septiembre.

III.- Del Administrador Concursal.-

a).- Introducción.-

b).- De la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal

c).- Requisitos para la designación: Personas Físicas o Jurídicas.

d).- Incapacidades, prohibiciones.

e).- Aspectos retributivos, ejercicio del cargo y responsabilidad.

I.-

DEL MEDIADOR CIVIL Y MERCANTIL.

a).-Introducción.

Como señala el Preámbulo, de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, “una de las funciones esenciales del Estado de Derecho es la garantía de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos. Esta función implica el reto de la implantación de una justicia de calidad capaz de resolver los diversos conflictos que surgen en una sociedad moderna y, a la vez, compleja. En este contexto, desde la década de los años setenta del pasado siglo, se ha venido recurriendo a nuevos sistemas alternativos de resolución de conflictos, entre los que destaca la mediación, que ha ido cobrando una importancia creciente como instrumento complementario de la Administración de Justicia”.

“Entre las ventajas de la mediación es de destacar su capacidad para dar soluciones prácticas, efectivas y rentables a determinados conflictos entre partes y ello la configura como una alternativa al proceso judicial o a la vía arbitral, de los que se ha de deslindar con claridad. La mediación está construida en torno a la intervención de un profesional neutral que facilita la resolución del conflicto por las propias partes, de una forma equitativa, permitiendo el mantenimiento de las relaciones subyacentes y conservando el control sobre el final del conflicto”.

“Hasta la aprobación del Real Decreto-Ley 5/2012 se carecía en España de una ordenación general de la mediación aplicable a los diversos asuntos civiles y mercantiles, al tiempo que asegurara su conexión con la jurisdicción ordinaria, haciendo así afectivo el primero de los ejes de la medición, que es la des-judicialización de determinados asuntos, que puedan tener una solución más adaptada a las necesidades e intereses de las partes en conflicto que la que podría derivarse de la previsión legal”.

“La mediación, como fórmula de autocomposición, es un instrumento eficaz para la resolución de controversias cuando el conflicto jurídico afecta a derechos subjetivos de carácter disponible. Como institución ordenada a la paz jurídica, contribuye a concebir a los tribunales de justicia en este sector del ordenamiento jurídico como un último remedio, en caso de que no sea posible componer la situación por la mera voluntad de las partes, y puede ser un hábil coadyuvante para la reducción de la carga de trabajo de aquéllos, reduciendo su intervención a aquellos casos en que las partes enfrentadas no hayan sido capaces de poner fin, desde el acuerdo, a la situación de controversia”.

“Esta Ley incorpora al Derecho español la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Sin embargo, su regulación va más allá del contenido de esta norma de la Unión Europea, en línea con la previsión de la disposición final tercera de la Ley 15/2005, de 8 de Julio, por la que se modifica el CC y la LEC en materia de separación y divorcio, en la que se encomendaba al Gobierno la remisión a las Cortes Generales de un proyecto de la ley sobre mediación, basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unión Europea, y en todo caso en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de mediación creados por las Comunidades Autónomas”.

b.- De la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos en la Mediación en asuntos civiles y mercantiles.-

La Directiva, se limitó a establecer unas normas mínimas para fomentar la mediación en los litigios transfronterizos en asuntos civiles y mercantiles. Por su lado, la regulación de esta norma conforma un régimen general aplicable a toda mediación que tenga lugar en España y pretenda tener un efecto vinculante, si bien circunscrita al ámbito de los asuntos civiles y mercantiles y dentro de un modelo que ha tenido en cuenta la previsiones de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional de 24 de junio de 2002.

Esta Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional (2002), contiene un régimen uniforme del procedimiento de conciliación que facilita el recurso de conciliación y fomenta de predecibilidad y certeza jurídica requerida para el recurso de conciliación. A fin de eliminar las incertidumbre inherente a la ausencia de un régimen legal de conciliación, la Ley Modelo aborda los aspectos procesales de esta vía extrajudicial para la solución de controversias, regulando la designación de conciliadores, el inicio y la clausura del procedimiento, la sustanciación de las actuaciones, la comunicación entre el conciliador y las partes, la confidencialidad y la admisión de pruebas en otros procedimientos, así como ciertas cuestiones ulteriores a la conciliación como pudiera ser la actuación del conciliador a título de árbitro y la ejecutoriedad del denominado acuerdo de transacción.

Precisamente, el transcurso del plazo de incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2008/52/CE, que finalizó el 21 de mayo de 2011, justificó el recurso al real decreto-ley, como norma adecuada para efectuar esa necesaria adaptación de nuestro Derecho, con lo que se puso fin al retraso en el cumplimiento de esta obligación, con las consecuencias negativas que comporta para los ciudadanos, y para el Estado por el riesgo de ser sancionado por las instituciones de la Unión Europea. Esta Directiva, se compone de 14 artículos, entre los que se encuentran los litigios transfronterizos y su resolución a través de la Mediación.

Así, tras 30 considerandos, cuyo reflejo, consta seguidamente:

1º).-Por el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y en particular, su artículo 61, letra c), y su artículo 67, apartado 5, vista la propuesta de la Comisión y el dictamen del Comité Económico y Social Europeo, y de conformidad con el procedimiento establecido en el Artículo 251 del Tratado, la Comunidad Europea fijó el objetivo de mantener y desarrollar un espacio de libertad, seguridad y justicia donde esté garantizada la libre circulación de personas. Con este fin, la Comunidad debía adoptar, entre otras cosas, las medidas de cooperación judicial en materia civil que fueran necesarias para el correcto funcionamiento del mercado interior.

2º).-(Añade)” El principio de acceso a la justicia es fundamental y, con vistas a facilitar y mejorar el acceso a la justicia, el Consejo Europeo, en su reunión de Tampere de 15 y 16 de octubre de 1999, instó a los Estados miembros a que instauraran procedimientos alternativos de carácter extrajudicial.

3º).-En mayo de 2000, el Consejo adoptó unas Conclusiones sobre modalidades alternativas de solución de conflictos en asuntos civiles y mercantiles, en las que indicó que la definición de principios fundamentales en ese ámbito constituía un paso fundamental para permitir el desarrollo y funcionamiento adecuados de los procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos en asuntos civiles y mercantiles, de manera que se simplifique y mejore el acceso a la justicia.

4º).- En abril de 2002, la Comisión presentó un Libro Verde sobre las modificaciones alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil en el que hacía balance de la situación imperante en lo que respecta a métodos de solución en la Unión Europea y con el que se inició una amplia consulta con los Estados miembros y las partes interesadas sobre posibles medidas para promover el uso de la “mediación”.

5º).- El objetivo de asegurar un mejor acceso a la justicia, como parte de la política de la Unión Europea encaminada a establecer un espacio de libertad, seguridad y justicia, debía abarcar el accedo a métodos tanto judiciales como extrajudiciales de resolución de litigios. La presente Directiva, debe, contribuir al correcto funcionamiento del mercado interior, en particular en lo referente a la disponibilidad de servicios de mediación.

6º).- La mediación puede dar una solución extrajudicial económica y rápida a conflictos en asuntos civiles y mercantiles, mediante procedimientos adaptados a las necesidades de las partes. Es más probable que los acuerdos resultantes de la mediación se cumplan voluntariamente y también que preserven una relación amistosa y viable entre las partes. Estos beneficios son aún más perceptibles en situaciones que presentes elementos transfronterizos.

7º).- Para promover el uso más frecuente de la mediación y garantizar que las partes que recurran a ella puedan contar con marco jurídico predecible, es necesario establecer una legislación marco que aborde, en particular, los aspectos fundamentales del procedimiento civil.

8º).- Las disposiciones de esta Directiva sólo se refieren a los procedimientos de mediación en litigios transfronterizos, pero nada debe impedir que los Estados miembros apliquen dichas disposiciones también a procedimientos de mediación de carácter nacional.

9º).- La Directiva no debía impedir en modo alguno la utilización de las nuevas tecnologías de comunicaciones en los procedimientos de mediación.

10).-La Directiva debe aplicarse a los procedimientos en los que dos o más partes en un conflicto transfronterizo intenten voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo amistoso sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador. Debe aplicarse asuntos civiles y mercantiles. No obstante no debe aplicarse a los derechos y obligaciones que las partes no sean libres de decidir por sí mismas en virtud de la legislación aplicable pertinente. Estos derechos y obligaciones son especialmente frecuentes en los ámbitos del Derecho de familia y del Derecho Laboral.

11º).- Esta Directiva no debe aplicarse a las negociaciones precontractuales ni a los procedimientos de carácter cuasi jurisdiccional como determinados mecanismos de conciliación judicial, los sistemas aplicables a las reclamaciones de consumo, el arbitraje, y la determinación por expertos y tampoco a los procesos administrados por personas u órganos que formulan recomendaciones formales, ya sean jurídicamente vinculantes o no, sobre la solución del conflicto.

12ª).- La presente Directiva debe ser aplicable a los casos en que un órgano jurisdiccional remite a las partes a la mediación o en que la legislación nacional prescribe la mediación. Debe asimismo ser aplicable, en la medida en que el Derecho nacional permita a un juez que no sea responsable de ningún proceso judicial relacionado con la cuestión o cuestiones objeto del litigio. No obstante, deben quedar excluidas de su ámbito de aplicación las gestiones que el órgano jurisdiccional o juez competente para conocer del conflicto realice en el contexto de un proceso judicial relativo a dicha conflicto, así como los casos en los que el órgano jurisdiccional o el juez soliciten ayuda o asesoramiento de una persona competente.

13º).- La mediación a que se refiere la presente Directiva debe ser un procedimiento voluntario, en el sentido de que las partes se responsabilizan de él y pueden organizarlo como lo deseen y darlo por terminado en cualquier momento. No obstante, el Derecho nacional debe dar a los órganos jurisdiccionales la posibilidad de establecer límites temporales al procedimiento de mediación; por otra parte, también deben poder señalar a las partes la posibilidad de la mediación cuando resulte oportuno.

14º).-Nada de lo dispuesto en esta Directiva debe afectar a la legislación nacional que haga obligatorio el uso de la mediación o que la someta a incentivos o sanciones, siempre que tal legislación no impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial. Tampoco afectará nada de lo dispuesto en la presente Directiva, a los sistemas de mediación autorreguladores vigentes, en la medida en que se ocupen de aspectos que no estén cubiertos por esta Directiva.

15º).- Para ofrecer seguridad jurídica, la Directiva debe indicar la fecha que ha de tenerse en cuenta para determinar si un litigio que las partes intentan resolver por mediación reviste o no carácter transfronterizo. A falta de acuerdo escrito, debe considerarse que las partes convienen en recurrir a la mediación en la fecha en que toman

Medidas concretas para iniciar el procedimiento de mediación.

16º).- Para asegurar la necesaria confianza mutua en lo que respecta a la confidencialidad, el efecto sobre los plazos de caducidad y prescripción, y el reconocimiento y ejecución de los acuerdos resultantes de la mediación, los Estados miembros deben promover, por los medios que consideren adecuados, la formación de mediadores y el establecimiento de mecanismos eficaces de control de calidad relativos a la prestación de servicios de mediación.

17º).- Los Estados miembros deben definir mecanismos de este tipo, que pueden incluir el recurso a soluciones disponibles en el mercado, pero no deben quedar obligados a aportar financiación para ello. Los mencionados mecanismos deben aspirar a preservar la flexibilidad del procedimiento de mediación y la autonomía de las partes, y a garantizar que la mediación se lleve a cabo de una forma eficaz, imparcial y competente. Es importante que se informe a los mediadores de la existencia del Código de conducta europeo para los mediadores, al que también debe poder acceder el público en general a través de internet.

18º).- En el ámbito de la protección al consumidor, la Comisión adoptó la Recomendación 2001/310/CE, de 4 de abril relativa a los principios aplicables a los órganos extrajudiciales de resolución consensual de litigios en materia de consumo. Se debe alentar a todos los mediadores y organizaciones que entran en el ámbito de aplicación de dicha Recomendación que respeten sus principios. Para facilitar la difusión de la información relativa a tales órganos, la Comisión debe crear una base de datos de los sistemas extrajudiciales que, a juicio de los Estados miembros, respeten los principios de la Recomendación.

19º).- La mediación no debe considerarse como una alternativa, peor que el proceso judicial por el hecho de que el cumplimiento del acuerdo resultante de la mediación dependa de la buena voluntad de las partes. Por tanto, los Estados miembros deben asegurar que las partes en un acuerdo escrito resultante de la mediación puedan hacer que su contenido tenga fuerza ejecutiva. Los Estados miembros solamente deben poder negarse a que un acuerdo tenga fuerza ejecutiva cuando su contenido sea contrario a su legislación, incluido su Derecho internacional privado o cuando esta no disponga la fuerza ejecutiva del contenido del acuerdo específico. Así podría ocurrir cuando la obligación específica en el acuerdo no tuviera fuerza ejecutiva por su propia índole.

20º).- El contenido de los acuerdos resultantes de la mediación que hayan adquirido carácter ejecutivo en un Estado miembro debe ser reconocido y declarado ejecutivo en los demás Estados miembros, de conformidad con la legislación comunitaria o nacional aplicable, por ejemplo sobre la base del Reglamento ( CE ) Nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, o del Reglamento ( CE ) nº 2201/2003,del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

21º).- El Reglamento ( CE ) nº 2201/2003 dispone expresamente que los acuerdos entre las partes deben tener fuerza ejecutiva en el Estado miembro en el que se han celebrado para poder ser ejecutivos en otro Estado miembro. Por consiguiente, sí el contenido de un acuerdo resultante de la mediación en el ámbito del Derecho de familia no tiene fuerza ejecutiva en el Estado miembro en el que ha sido celebrado o en el que se solicita que se le dé carácter ejecutivo, la presente Directiva no debe alentar a las partes a eludir la legislación del Estado miembro en cuestión mediante gestiones encaminadas a dotarlo de fuerza ejecutiva en otro Estado miembro.

22º).- Esta Directiva, no afectará a las normas de los Estados miembros aplicables a la ejecución de acuerdos que sean resultado de una mediación.

23º).- Dada la importancia de la confidencialidad en el procedimiento de mediación, es necesario que la presente Directiva contenga disposiciones que estimulen un grado mínimo de compatibilidad de las normas procesales civiles en lo que se refiere al modo en que se protege la confidencialidad de la mediación en todo proceso judicial o de arbitraje ulterior, ya sea de carácter civil o mercantil.

24º).- Con el fin de alentar a las partes a hacer uso de la mediación, los Estados miembros deben garantizar que sus normas sobre plazos de caducidad y prescripción no impidan a las partes recurrir a los tribunales o al arbitraje en caso de que fracase su intento de mediación. Los Estados miembros deben asegurarse de que se obtenga este resultado, aun cuando la presente Directiva no armonice las normas nacionales sobre prescripción y caducidad. Las disposiciones sobre los plazos de caducidad y prescripción de los acuerdos internacionales, tal y como se aplican en los Estados miembros, por ejemplo en el ámbito de la legislación sobre transporte, no deben verse afectadas por la presente Directiva.

25º).- Los Estados miembros deben alentar a que se informe al público en general de la forma de entablar contacto con mediadores y organizaciones que presten servicios de mediación. También deben alentar a los profesionales del Derecho a informar a sus clientes de las posibilidades que ofrece de mediación.

26º).- De conformidad con el punto 34 del Acuerdo interinstitucional “Legislar mejor”, se alienta a los Estados miembros a establecer, en su propio interés y en el de la Comunidad, sus propios cuadros, que muestren, en la medida de lo posible, la concordancia entre las directivas y las medidas de transposición, y a hacerlos públicos.

27º).- La Directiva trata de promover los derechos fundamentales y tiene en cuenta los principios reconocidos, en particular, por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

28º).- Dado que los objetivos de la Directiva no pueden ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros y, por consiguiente, debido a la dimensión o a los efectos de la acción, pueden lograrse mejor nivel comunitario, la Comunidad está facultada para adoptar medidas de acuerdo con el principio de subsidiaridad consagrado en el artículo 5 del Tratado. De conformidad con el principio de proporcionalidad, enunciado en dicho artículo, la Directiva no excede de lo necesario para alcanzar dichos objetivos.

29º).- De conformidad con el artículo 3 del Protocolo sobre la posición del Reino Unido y de Irlanda, anejo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, el Reino Unido e Irlanda han comunicado su voluntad de participar en la adopción y aplicación de la presente Directiva.

30º).- De conformidad con los artículos 1 y 2 del Protocolo sobre la posición de Dinamarca, anejo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, Dinamarca no participa en la adopción de la presente Directiva y, por tanto, no está vinculada por la misma ni sujeta a su aplicación.

Artículo 1º.- Finalidad y ámbito de aplicación: 1º).-El objeto de la presente Directiva es facilitar el acceso a modalidades alternativas de solución de conflictos y fomentar la resolución amistosa de litigios promoviendo el uso de la mediación y asegurando una relación equilibrada entre la mediación y el proceso judicial;2º) La presente Directiva se aplicará, en los litigios transfronterizos, en los asuntos civiles y mercantiles, con la salvedad de aquellos derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación pertinente. No se aplicará, en particular, a los asuntos fiscales, aduaneros o administrativos ni a la responsabilidad del Estado por actos u omisiones en el ejercicio de su autoridad soberana (acta iure imperií); En la presente Directiva, se entenderá por “Estado miembro” cualquier Estado miembro con excepción de Dinamarca.

Artículo 2.- Litigios transfronterizos: 1º).- A efectos de la presente Directiva, se entenderá por litigio transfronterizo aquel en que al menos una de las partes está domiciliada o reside habitualmente en un Estado miembro de cualquiera de las otras partes en la fecha en que:

a).- Las partes acuerden hacer uso de la mediación una vez surgido el litigio,0

b).- Un tribunal dicte la mediación.

c).- Sea obligatorio recurrir a la mediación a tener de la legislación nacional, 0

d).- A efectos del artículo 5, se remita una invitación a las partes.

2º).- No obstante lo dispuesto en el apartado 1, a efectos de los artículos 7 y 8 de la presente Directiva, también se entenderá por litigio transfronterizo aquel en el que se inicie un procedimiento judicial o un arbitraje tras la mediación entre las partes en un Estado miembro distinto a aquel en que las partes estén domiciliadas o residan habitualmente en la fecha que contempla el apartado 1, letras a),b) o c).-

Artículo 3.- Definiciones: A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

a).-Mediación, un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador. Este procedimiento puede ser iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho de un Estado miembro.

b).-Mediador, todo tercero a quien se pida que lleve a cabo una mediación de forma eficaz, imparcial y competente, independientemente a su denominación o profesión en el Estado miembro en cuestión y del modo en que haya sido designado o se le haya solicitado que lleve a cabo la mediación.

Artículo 4.- Calidad de la mediación.- 1º).- Los Estados miembros fomentarán, de forma que consideren conveniente, la elaboración de códigos de conducta voluntarios y la adhesión de los mediadores y las organizaciones que presten servicios de mediación a dichos códigos, así como otros mecanismos efectivos de control de calidad referentes a la prestación de servicios de mediación. 2º).- Los Estados miembros fomentarán la formación inicial y continua de mediadores para garantizar que la mediación se lleve a cabo de forma eficaz, imparcial y competente en relación con las partes.

Artículo 5.- Recurso a la mediación.- 1º).- El órgano jurisdiccional que conozca de un asunto, cuando proceda y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, podrá proponer a las partes que recurran a la mediación para solucionar el litigio. Asimismo el órgano jurisdiccional podrá pedir a las partes que asistan a una sesión informativa sobre el uso de la mediación, si se celebran tales sesiones y si son fácilmente accesibles. 2º).- La presente Directiva no afectará a la legislación nacional que estipule la obligatoriedad de la mediación o que la someta a incentivos o sanciones, ya sea antes o después de la incoación del proceso judicial, siempre que tal legislación no impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial.

Artículo 6.- Carácter ejecutivo de los acuerdos resultantes de la mediación. 1º).- Los Estados miembros garantizarán que las partes, o una de ellas con el consentimiento explícito de las demás, puedan solicitar que se dé carácter ejecutivo al contenido de un acuerdo escrito resultante de una mediación. El contenido de tal acuerdo se hará ejecutivo a menos que, en el caso de que se trate, bien el contenido de ese acuerdo sea contrario al Derecho del Estado miembro donde se formule la solicitud, bien la legislación de ese Estado miembro no contemple su carácter ejecutivo; 2º).- El contenido del acuerdo podrá adquirir carácter ejecutivo en virtud de sentencia, resolución o acto auténtico emanado de un órgano jurisdiccional u otra autoridad competente, de conformidad con la legislación del Estado miembro en el que se formule la solicitud; 3º).- Los Estados miembros comunicarán a la Comisión los órganos jurisdiccionales u otras autoridades competentes para recibir una solicitud de conformidad con los apartados 1 y 2; 4º).- Lo dispuesto en el presente artículo no afectará a las normas aplicables al reconocimiento y a la ejecución de otro Estado miembro de un acuerdo que haya adquirido carácter ejecutivo de conformidad con el apartado 1.

Artículo 7.- Confidencialidad de la mediación.-

1º).- Dado que la mediación debe efectuarse de manera que se preserve la confidencialidad, los Estados miembros garantizarán, salvo acuerdo contrario de las partes, que ni los mediadores ni las personas que participan en la administración del procedimiento de mediación estén obligados a declarar, en un proceso judicial civil o mercantil o en un arbitraje, sobre la información derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con dicho precepto, excepto:

a).-Cuando sea necesario por razones imperiosas de orden público en el Estado miembro de que se trate, en particular cuando así lo requiera la protección del interés superior del menor o la prevención de daños a la integridad física o psicológica de una persona, o

b).- Cuando el conocimiento del contenido del acuerdo resultante de la mediación sea necesaria para aplicar o ejecutar dicho acuerdo.

2º).- Lo dispuesto en el apartado 1 no impedirá a los Estados miembros aplicar medidas más estrictas para proteger la confidencialidad de la mediación.

Artículo 8.- Efectos de la mediación sobre los plazos de caducidad y prescripción. 1º).- Los Estados miembros garantizarán que el hecho de que las partes que opten por la mediación con ánimo de solucionar un litigio no les impida posteriormente iniciar un proceso judicial o un arbitraje en relación con dicho litigio por haber vencido los plazos de caducidad o prescripción durante el procedimiento de mediación.

2º).- Lo dispuesto en el apartado 1 se entenderá sin perjuicio de las disposiciones sobre plazos de caducidad o prescripción incluidas en los acuerdos internacionales en que sean parte los Estados miembros.

Artículo 9.- Información al público. Los Estado miembros fomentarán, por los medios que consideren oportunos, el acceso del público en general, en particular vía Internet, a la información sobre la forma de ponerse en contacto con mediadores y organismos que presten servicios de mediación.

Artículo 10.- Información sobre los órganos jurisdiccionales y autoridades competentes. La Comisión hará accesible públicamente, por los medios que considere oportunos, la información sobre los órganos jurisdiccionales o autoridades competentes que se hayan comunicado los Estados miembros de conformidad con el artículo 6 apartado3.

Artículo 11.- Revisión.- A más tardar el 21 de mayo de 2016, la Comisión presentará el Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo un informe sobre la aplicación de la presente Directiva. El informe examinará el desarrollo de la mediación en la Unión Europea y el impacto de la presente Directiva en los Estados miembros. Si es necesario, el informe irá acompañado de propuestas de adaptación de la presente Directiva.(*)

Artículo 12.- Incorporación al ordenamiento jurídico de los Estados miembros.

1º).- Los Estados miembros podrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la presente Directiva antes del 21 de mayo de 2011, con excepción del artículo 10, al que deberá darse cumplimento el 21 de noviembre de 2010 a más tardar. Informarán inmediatamente de ello a la Comisión.

Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, estás harán referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencias en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia.

2º).- Los Estado miembros comunicarán a la Comisión el texto de las principales disposiciones de Derecho interno que adopten en el ámbito regulado por la presente Directiva.

Artículo 13.- Entrada de vigor.- La presente Directiva entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.

Artículo 14.- Destinatarios.- Los destinatarios de la presente Directiva son los Estados miembros.

Hecho en Estrasburgo, el 21 de mayo de 2008”.

(*) La Comisión Europea, con fecha 26.08.2016, y en cumplimiento de lo señalado en el Artículo 11 de la Directiva.-bajo la “rúbrica”.- Revisión, ha remitido al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo, su informe, cuyo contenido, es como sigue:

INFORME DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO Y AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO

sobre la aplicación de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles

1. INTRODUCCIÓN

1.1. Objetivo

La Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles1, incluido el ámbito del Derecho de familia, procura facilitar el acceso a modalidades alternativas de solución de litigios y fomentar su resolución amistosa mediante la promoción del recurso a la mediación y la garantía de una relación razonable entre la mediación y el proceso judicial. Se aplica a los litigios transfronterizos en materia civil y mercantil y debía incorporarse a los ordenamientos jurídicos nacionales el 21 de mayo de 2011 a más tardar. La presente evaluación de la aplicación de la Directiva se lleva a cabo de conformidad con el artículo 11 de la Directiva.

El objetivo de asegurar un mejor acceso a la justicia, en el marco de la política de la Unión Europea encaminada a establecer un espacio de libertad, seguridad y justicia, abarca el acceso a métodos tanto judiciales como extrajudiciales de resolución de litigios. La mediación puede ofrecer una solución extrajudicial económica y rápida a conflictos en asuntos civiles y mercantiles mediante procedimientos adaptados a las necesidades de las partes. Es más probable que las partes cumplan de forma voluntaria los acuerdos resultantes de la mediación. Estos beneficios son aún más perceptibles en situaciones transfronterizas.

Si bien la mediación es beneficiosa generalmente en materia civil y mercantil, debe destacarse su especial importancia en el ámbito del Derecho de familia. La mediación puede crear un ambiente constructivo para las negociaciones y garantizar un trato justo entre los padres. Además, es probable que las soluciones amistosas sean duraderas y pueden abordar, además de la residencia principal del menor, también las modalidades de visita o los acuerdos relativos a la pensión alimenticia del menor.

1.2. Contexto

La Directiva ha sido la primera medida de fomento de la mediación en litigios civiles y mercantiles en general. A raíz de la adopción de la Directiva, se ha seguido trabajando a nivel de la UE en lo relativo a la mediación:

• Desde 2012, la mejora de la calidad, la independencia y la eficiencia de los sistemas judiciales ha sido uno de los elementos principales del Semestre Europeo. El cuadro de indicadores de la justicia en la UE contribuye al Semestre Europeo y ayuda a los Estados miembros a mejorar la eficacia de sus sistemas judiciales. También contiene datos sobre las actividades emprendidas por los Estados miembros para promover el uso voluntario de modalidades alternativas de resolución de litigios. La Comisión alienta la recopilación y la difusión de información sobre las prácticas y métodos de promoción del uso de esas modalidades. Su fomento incluye publicidad a medida (folletos, sesiones informativas), la recopilación y publicación de datos y la evaluación de la eficacia de las modalidades alternativas de resolución de litigios y de la existencia de asesoramiento jurídico al respecto2.

• Dentro de la red judicial Europea en materia civil y mercantil, un grupo de trabajo formuló una serie de recomendaciones destinadas a mejorar el recurso a la mediación familiar en contextos transfronterizos, especialmente en casos de sustracción de menores. Se ha creado una sección específica en el Portal Europeo de Justicia en línea dedicada a la mediación3 en asuntos familiares transfronterizos para facilitar información sobre los sistemas nacionales de mediación.

• Además, con cargo a su «Programa de justicia»4, la Comisión cofinancia varios proyectos relacionados con el fomento de la mediación y la formación de jueces y profesionales de la justicia.

• Por último, la Directiva 2013/11/UE relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo5 y el Reglamento (UE) n.º 524/2013 sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo6 garantizan que los consumidores puedan recurrir a las entidades de resolución alternativa de litigios para cualquier tipo de litigios contractuales con comerciantes y crea una plataforma paneuropea en línea para los litigios en materia de consumo que se deriven de transacciones en línea con comerciantes (www.ec.europa.eu/odr).

1.3. Fuentes de información

El presente informe se basa en datos recogidos de distintas fuentes:

• En 2013 se realizó un estudio sobre la aplicación de la Directiva7. Este estudio se actualizó en 20168.

• Un grupo de trabajo de la red judicial europea en materia civil y mercantil elaboró en 2014 un documento sobre el fomento de la mediación familiar internacional en casos de sustracción internacional de menores.

• Los resultados del estudio y las experiencias de los Estados miembros en la aplicación de la Directiva se debatieron en la reunión de la red judicial europea en materia civil y mercantil celebrada en julio de 2015.

• Por último, se realizó una consulta pública en línea9 entre el 18 de septiembre y el 18 de diciembre de 2015. Ciudadanos interesados, mediadores, jueces, abogados y otros profesionales de la justicia, personal académico, organizaciones, administraciones públicas y Estados miembros aportaron 562 respuestas.

2. EVALUACIÓN GENERAL

La evaluación pone de manifiesto que, en general, la Directiva ha aportado valor añadido a la UE. Gracias a la concienciación de los legisladores nacionales sobre las ventajas de la mediación, la aplicación de la Directiva correspondiente ha tenido un efecto considerable en la legislación de varios Estados miembros. El alcance de este efecto varía según el nivel preexistente de sus respectivos sistemas de mediación:

• Quince Estados miembros ya contaban con un amplio sistema de mediación antes de la adopción de la Directiva. En esos Estados miembros, la Directiva ha supuesto cambios limitados o nulos en su sistema.

• Nueve Estados miembros regulaban de forma dispersa la mediación o la mediación en el sector privado se basaba en la autorregulación. En esos Estados miembros, la transposición de la Directiva ha dado lugar a la adopción de cambios fundamentales en el marco de mediación vigente.

• Cuatro Estados miembros adoptaron por primera vez sistemas de mediación como consecuencia de la transposición de la Directiva. En esos Estados miembros, la Directiva dio lugar a la creación de marcos legislativos adecuados para regular la mediación.

En los casos en que la transposición de la Directiva ha dado lugar a la adopción de cambios sustanciales en el marco de mediación vigente o la introducción de un amplio sistema de mediación, se ha dado un importante paso adelante en el fomento del acceso a la resolución alternativa de litigios y en la consecución de una relación equilibrada entre la mediación y el proceso judicial.

No obstante, se han detectado algunas dificultades en relación con el funcionamiento de los sistemas nacionales de mediación en la práctica. Estas dificultades están relacionadas principalmente con la falta de una «cultura» de la mediación en los Estados miembros, el insuficiente conocimiento de cómo tratar los casos transfronterizos, el bajo nivel de conocimiento de la mediación y el funcionamiento de los mecanismos de control de calidad para los mediadores. Varios participantes en la consulta pública afirmaron que la mediación no era todavía lo suficientemente conocida y que seguía siendo necesario un «cambio cultural» para asegurar que los ciudadanos confiaran en la mediación. Señalaron también que los jueces y tribunales seguían siendo reacios a remitir a las partes a la mediación.

Los consultados reconocieron la importancia del papel de la mediación, sobre todo en materia de Derecho de familia (especialmente en el procedimiento relativo a la custodia de los hijos, los derechos de visita y los casos de sustracción de menores), además de los litigios comerciales.

3. ASPECTOS ESPECÍFICOS DE LA EVALUACIÓN

3.1. Datos estadísticos sobre la mediación

El estudio y la consulta pública indican que es muy difícil obtener datos estadísticos completos sobre la mediación, por ejemplo, el número de casos de mediación, la duración media y las tasas de éxito de los procesos de mediación, con especial atención a la mediación en el ámbito transfronterizo. En particular, no existen datos exhaustivos y comparables para todos los países. No obstante, muchos mediadores facilitaron información en la consulta sobre su propia actividad, en particular el número de mediaciones realizadas, y los porcentajes de éxito, a menudo impresionantes. Otros declararon que los porcentajes de éxito dependían del número de partes, del asunto en cuestión y de la situación individual, factores que consideraron que incidían también en la duración de los procedimientos. Otros lamentaron el hecho de que, sin una base de datos fidedigna, era muy difícil defender la conveniencia de la mediación y su eficacia y obtener la confianza de la opinión pública. En general, los consultados coincidieron en que la mediación permitía importantes ahorros de costes en una amplia gama de asuntos en materia civil y mercantil y, en muchos casos, reducía considerablemente el tiempo necesario para resolver un litigio.

Aunque se reconoció que, debido a su carácter «no oficial» en comparación con un proceso judicial formal, era más difícil obtener datos completos sobre la mediación, una base de datos más sólida tendría una importancia considerable para seguir fomentando el uso de la mediación. La red judicial europea en material civil y mercantil ha empezado a trabajar en la mejora de la recopilación de datos nacionales sobre la aplicación de los instrumentos de la Unión en materia civil y mercantil, entre los cuales figura la Directiva 2008/52/CE.

3.2. Ámbito de aplicación (artículo 1, apartado 2)

Casi todos los Estados miembros han ampliado el ámbito de sus medidas de transposición de la Directiva de manera que se aplique a los asuntos nacionales y no solo a los transfronterizos. Solo tres Estados miembros han optado por transponer la Directiva aplicándola únicamente a los asuntos transfronterizos, de acuerdo con la definición de «transfronterizo» de la Directiva. La ampliación del ámbito de aplicación a los asuntos nacionales es una buena noticia, ya que el número de estos asuntos es muy superior al de los transfronterizos. Así se ha ampliado el ámbito de aplicación de las normas de la Directiva en beneficio de los usuarios de la mediación. La ampliación a los asuntos nacionales también pone de manifiesto que, en general, los Estados miembros han querido tratar por igual los asuntos nacionales y los transfronterizos. Teniendo en cuenta el tenor de las normas de la Directiva, no existe realmente ninguna razón para distinguir los dos tipos de asuntos.

Además, hay que señalar que, si bien el Derecho de familia parece ser en la práctica el ámbito en el que la mediación se utiliza en mayor medida, la Directiva se aplica a todos los asuntos civiles y mercantiles. Un ámbito en el que la mediación sigue estando poco desarrollada es el de los procedimientos de concurso. Procede recordar que, en la Recomendación sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial, la Comisión alentó el nombramiento de mediadores por parte de los órganos jurisdiccionales cuando lo consideraran necesario para ayudar al deudor y a los acreedores a entablar con éxito las negociaciones sobre el plan de reestructuración.

3.3. Mecanismos de control de calidad (artículo 4, apartado 1)

3.3.1. Códigos de conducta

Los interesados ven la adopción de códigos de conducta nacionales como una herramienta importante para garantizar la calidad de la mediación. Diecinueve Estados miembros exigen la creación y la observancia de códigos de conducta, mientras que en otros son los proveedores de mediación quienes establecen sus propios códigos. En algunos casos, los Estados miembros van más allá de los requisitos mínimos de la Directiva, haciendo obligatoria la observancia de códigos de conducta por parte de los mediadores y las organizaciones de mediación. El código de conducta europeo para mediadores10 desempeña un papel clave a este respecto, ya sea porque lo utilizan directamente las partes interesadas o porque ha inspirado códigos nacionales o sectoriales. En algunos Estados miembros, la observancia del código europeo se dispone por ley, mientras que en otros se aplica en la práctica sin estar prescrito por la legislación. La mayoría de los interesados opinó que había sido eficaz el fomento de la creación y la observancia de códigos de conducta voluntarios por parte de los mediadores y las organizaciones que prestan servicios de mediación exigidos por la Directiva. Por lo tanto, parece que la aplicación de la Directiva es globalmente satisfactoria en lo que respecta a los códigos de conducta.

3.3.2. Normas de calidad aplicables a la prestación de servicios de mediación

Dieciocho Estados miembros cuentan con disposiciones sobre los mecanismos de control de calidad relativos a la prestación de servicios de mediación. La mayoría de los Estados miembros dispone de procedimientos obligatorios de acreditación de mediadores y mantienen registros de mediadores. Si la legislación no contemplaba registros o procedimientos de acreditación, las organizaciones de mediación han solido crear los suyos propios. En la actualidad existe una gran variedad de mecanismos de control de calidad en la UE.

En la consulta, numerosos consultados, y entre ellos muchos mediadores, se mostraron partidarios de establecer normas de calidad a escala de la UE para la prestación de servicios de mediación, pero esto apenas suscitó apoyos entre los Estados miembros.

Los consultados partidarios de establecer normas de calidad paneuropeas se dividieron entre los partidarios de normas uniformes a escala de la UE, que consideraban necesarias para seguir fomentando la aceptación de la mediación, y los de unas normas mínimas que garantizaran la coherencia, pero que también permitieran tener en cuenta las diferencias locales en materia de cultura de mediación. Otros señalaron la necesidad de que las normas europeas se basaran en los estándares nacionales más rigurosos existentes, a fin de evitar que se convirtieran en el producto del mínimo común denominador.

Los consultados contrarios al establecimiento de normas de calidad paneuropeas alegaron que esas normas no eran necesarias para el éxito de la mediación, que las normas nacionales eran demasiado diferentes, que el establecimiento de estas normas debía corresponder a los Estados miembros o que la autorregulación era suficiente en cada mercado nacional. También hicieron hincapié en que existían entre los Estados miembros importantes diferencias culturales y jurídicas en materia de resolución de litigios que afectaban a la manera en que las partes recurren la mediación. La uniformidad restringiría las posibilidades de elección de los consumidores y daría lugar a litigios. A lo sumo, la Unión Europea debería fomentar y facilitar el intercambio de mejores prácticas.

Habida cuenta de las reticencias de los Estados miembros frente a unas normas de calidad paneuropeas vinculantes, pero también del importante apoyo de los interesados, una opción podría consistir en la aportación de fondos europeos para un establecimiento de normas de calidad en materia de prestación de servicios de mediación por parte de los interesados de toda la UE en el marco del trabajo del Comité Europeo de Normalización (CEN) basado en el Reglamento (UE) n.º 1025/2012 sobre la normalización europea, por ejemplo, para un acuerdo del taller del CEN (CEN Workshop Agreement, CWA). Aunque las labores relativas al CWA deberían estar plenamente impulsadas por el mercado, este tipo de financiación es posible si esos trabajos se consideran «necesarios y adecuados para apoyar la legislación y las políticas de la Unión»11.

3.4. Formación de los mediadores (artículo 4, apartado 2)

Diecisiete Estados miembros fomentan la formación o la regulan en parte o en detalle en su legislación nacional. Superando los requisitos mínimos de la Directiva, la mayoría de los Estados miembros regula la formación inicial de los mediadores y la hacen obligatoria. Muchos también imponen el requisito de una formación ulterior. En los Estados miembros en los que no está regulada la formación, las organizaciones de mediación suelen facilitar formación con carácter voluntario.

En la consulta, una gran mayoría de los consultados consideró eficaz el fomento de la formación inicial y continua de mediadores exigido por la Directiva. Otros señalaron el grado de disparidad y divergencia entre los distintos Estados miembros en cuanto a la creación, el reconocimiento, la expansión y el fomento de la profesión de mediador. En su opinión, existía algún elemento común, pero escasa sinergia entre los distintos países en cuanto a la formación y el establecimiento de normas. Consideraron que la formación de los mediadores en toda Europa variaba considerablemente en cuanto a las horas exigidas y al contenido de la formación.

En los asuntos referentes a la mediación en materia familiar, la red judicial europea en materia civil y mercantil puso de relieve la importancia de un acceso de los ciudadanos a los mediadores con una formación específica en mediación familiar internacional y en asuntos de sustracción de menores.

Con el fin de seguir fomentando la formación de los mediadores, la Comisión seguirá cofinanciando diversos proyectos relacionados con la formación en materia de mediación con cargo a su «Programa de Justicia».

3.5. Recurso a la mediación (artículo 5, apartado 1)

Todos los Estados miembros prevén la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales inviten a las partes a recurrir a la mediación o, al menos, a asistir a reuniones de información sobre la misma. En algunos Estados miembros, la participación en tales reuniones de información es obligatoria, a iniciativa del juez (por ejemplo, en Chequia) o en relación con litigios específicos prescritos por la ley, como los asuntos de familia (Lituania, Luxemburgo, Inglaterra y Gales). Algunos Estados miembros exigen que los abogados informen a sus clientes de la posibilidad de recurrir a la mediación o que las demandas ante el órgano jurisdiccional confirmen si se ha intentado la mediación o si existen razones que impidan hacerlo. En algunos Estados miembros se han creado sistemas de mediación para responder a las exigencias de procedimiento específicas, por ejemplo, cuando se aplican unos plazos perentorios. Por ejemplo, en los Países Bajos, el juez de instrucción habla principalmente de la posibilidad de mediación transfronteriza con los progenitores que deseen recurrir a la mediación en casos de sustracción parental de menores. La mediación en asuntos transfronterizos comienza al día siguiente de la vista previa al juicio y finaliza en el plazo de tres días. En caso de éxito, los resultados se presentan inmediatamente ante el juez que conoce del asunto. En el Reino Unido, los jueces deben estudiar en cualquier momento del proceso si los sistemas alternativos de solución de conflictos, incluida la mediación, podrían servir para resolver el litigio. En tales casos, el juez debe invitar a las partes a someter su litigio a dicho sistema.

Un alto porcentaje de partes interesadas consideró ineficaces las prácticas cuyo objetivo es alentar a las partes a recurrir a la mediación. Señalaron que estas invitaciones raramente se producían debido al desconocimiento de la mediación entre los jueces o por su desconfianza al respecto. Los consultados que consideraron eficaces estas prácticas se referían principalmente al ámbito del Derecho de familia.

De todo lo expuesto se desprende que las prácticas que incitan a las partes a hacer uso de la mediación, aparte de algunos casos específicos antes descritos, todavía no son satisfactorias en general. Por ello, no deben escatimarse los esfuerzos a escala nacional, en consonancia con los respectivos sistemas de mediación. Los consultados destacaron como especialmente útiles las siguientes disposiciones en el Derecho nacional: exigir a las partes que declaren en sus demandas ante los órganos jurisdiccionales que se ha intentado la mediación, lo que recordaría no solo a los jueces que conocen de las demandas, sino también a los abogados que asesoran a las partes, la posibilidad de recurrir a la mediación; sesiones de información obligatoria en el marco de un proceso judicial, y la obligación de los órganos jurisdiccionales de considerar la mediación en todas las etapas del proceso judicial, especialmente en materia de Derecho de familia.

3.6. Legislación nacional que estipule la obligatoriedad de la mediación o que la someta a incentivos o sanciones (artículo 5, apartado 2)

Del estudio se desprende que la mediación es obligatoria en determinados casos específicos en cinco Estados miembros. Por ejemplo, la mediación es obligatoria en Italia en muchos tipos de litigios diversos y, en Hungría y Croacia, lo es en determinados asuntos de Derecho de familia.

Muchos Estados miembros fomentan el recurso a la mediación mediante el ofrecimiento de incentivos financieros a las partes. Trece Estados miembros ofrecen incentivos financieros a la mediación mediante la reducción o el reembolso total de las tasas y costes de los procesos judiciales si se alcanza un acuerdo gracias a la mediación durante procesos judiciales suspendidos. Por ejemplo, en Eslovaquia se reembolsan un 30 %, un 50 % o un 90 % de las tasas judiciales, dependiendo de la fase del proceso en que se alcance un acuerdo por mediación. En algunos Estados miembros, la mediación misma se ofrece de forma gratuita o a bajo coste, con arreglo a la situación económica de las partes.

También existen incentivos financieros en forma de asistencia jurídica gratuita. Los Estados miembros aplican distintas normas para diferentes tipos de litigios o procesos de mediación. Por ejemplo, la asistencia jurídica gratuita se aplica siempre en Alemania a los tribunales de mediación, pero está limitada en lo que se refiere a la mediación extrajudicial. En Eslovenia, se aplica únicamente a la mediación judicial. En Luxemburgo, se presta asistencia jurídica gratuita en caso de mediación judicial y de mediación familiar a cargo de un mediador acreditado. En Italia, se presta asistencia jurídica gratuita en el caso de mediación obligatoria. A este respecto, cabe destacar que el artículo 10 de la Directiva 2003/8/CE amplía el derecho a la asistencia jurídica gratuita en los litigios transfronterizos a los procedimientos extrajudiciales, como la mediación, si la ley exige que las partes recurran a ellos o si las partes en el litigio son conminadas por el órgano jurisdiccional a utilizarlos.

Cinco Estados miembros imponen sanciones como medio para fomentar el recurso a la mediación. En Hungría, se han previsto sanciones a las partes que, tras haber celebrado un acuerdo de mediación, acudan de todos modos a los tribunales o no cumplan las obligaciones contraídas en virtud de un acuerdo de mediación. En Irlanda, se aplican sanciones por una negativa injustificada a considerar la mediación. En Italia, la parte que gane el proceso en un procedimiento contencioso no puede recuperar las costas si ha rechazado una propuesta de mediación cuyo tenor sea el mismo que el de la sentencia del órgano jurisdiccional. También existen sanciones en los supuestos en que la mediación sea obligatoria y las partes no recurran a ella, sino que acudan a los tribunales. En Polonia, si una parte que haya accedido a la mediación se niega a participar en ella sin un motivo justificado, el órgano jurisdiccional puede condenarla en costas, con independencia de la resolución. En Eslovenia, el órgano jurisdiccional puede ordenar a una parte que rechace sin motivo justificado la remisión del asunto a una mediación ligada a dicho órgano pagar la totalidad o parte de las costas judiciales de la parte contraria.

La cuestión de si la mediación debería ser obligatoria o no es objeto de controversia. Algunas partes interesadas han llegado a la conclusión de que la falta de mediación obligatoria obstaculiza el fomento de la mediación12. En cambio, otras consideran que, por su propia naturaleza, la mediación solo puede ser voluntaria para poder funcionar correctamente y que perdería su atractivo frente a los procesos judiciales si adquiriera carácter obligatorio.

Es importante recordar que el procedimiento de mediación obligatorio afecta al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

La mayoría de las partes interesadas es partidaria de un enfoque más obligatorio en materia de mediación. Sin embargo, la mayoría de los Estados miembros y de los representantes del mundo académico se opone a ello. Entre quienes estaban a favor de un enfoque más obligatorio, un grupo de consultados abogó por hacerla obligatoria para determinadas categorías de asuntos (como los asuntos mercantiles, de Derecho de familia, de Derecho laboral o de escasa cuantía). Recibió menor apoyo hacerla obligatoria para cualquier tipo de asunto.

En general, hubo poco apoyo para sancionar la falta de recurso a la mediación, aunque sí lo hubo en cierta medida para imponer las costas a las partes que rechazaran la mediación sin motivo justificado. Incentivar a las partes para que recurrieran a la mediación recibió un apoyo más general. Entre los ejemplos de incentivos útiles mencionados por los consultados se contaban unas menores tasas judiciales a las partes que hubieran intentado la mediación antes de presentar su demanda, deducciones fiscales eficaces y atractivas, mediación gratuita o, al menos, ayuda financiera del Estado a los servicios de mediación.

El uso de incentivos pareció útil para motivar a las partes a recurrir la mediación. Los costes relacionados con la resolución de un litigio son factores importantes al decidir las partes si intentan la mediación o acuden a los tribunales. Por lo tanto, los incentivos financieros que resulten económicamente más atractivos para que las partes recurran a la mediación, en lugar de a procesos judiciales, pueden considerarse la mejor práctica. La imposición de la mediación en el marco de un procedimiento judicial puede tenerse en cuenta cuando las partes puedan, por la naturaleza de su relación, tener motivos para desacuerdos repetidos e incluso litigios judiciales, como en determinados asuntos de Derecho de familia (por ejemplo, derechos de visita de los hijos) o litigios con vecinos. Debe subrayarse que, también en tales casos, debe respetarse el derecho de tutela judicial efectiva tal como está garantizado por el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión.

Teniendo en cuenta lo expuesto, el artículo 5, apartado 2, de la Directiva puede considerarse adecuado.

3.7. Carácter ejecutorio de los acuerdos resultantes de la mediación (artículo 6)

Todos los Estados miembros prevén el carácter ejecutorio de los acuerdos resultantes de la mediación con arreglo a lo dispuesto en la Directiva. Algunos Estados miembros van más allá de los requisitos de la Directiva. Bélgica, Chequia, Hungría e Italia no exigen expresamente el consentimiento de todas las partes en el litigio respecto de la solicitud del carácter ejecutorio de los acuerdos de mediación. En Grecia y Eslovaquia, una solicitud de carácter ejecutorio puede ser formulada por una de las partes sin el consentimiento expreso de las demás. De conformidad con la legislación polaca, al firmar el acuerdo, las Partes expresan su consentimiento a solicitar la autorización del Tribunal para la ejecución forzosa.

Puede haber excepciones a la regla general del carácter ejecutorio de los acuerdos de mediación. Tales excepciones pueden ser, por ejemplo, cuando el acuerdo sea contrario al orden público o vaya contra el interés de los menores en conflictos familiares.

La mayoría de las partes interesadas consideró eficaces las prácticas relativas al carácter ejecutorio de los acuerdos resultantes de la mediación y alegaron al respecto la muy escasa frecuencia de la necesidad de ejecución forzosa de un acuerdo resultante de la mediación. En su opinión, la propia naturaleza de la mediación hacía que fuera probable que las partes, tras haberlo aprobado, respetaran el acuerdo. Algunos consultados que consideraron ineficaces estas prácticas opinaron de que todos los acuerdos resultantes de la mediación debían tener carácter ejecutorio, independientemente de la voluntad de las partes. En efecto, con el fin de garantizar la eficacia de la mediación, las mejores prácticas podrían consistir en permitir que una de las partes solicitara el carácter ejecutorio del acuerdo, incluso sin el consentimiento expreso de la otra parte.

3.8. Confidencialidad de la mediación (artículo 7)

La confidencialidad de la mediación está protegida en todos los Estados miembros conforme a lo dispuesto en la Directiva y, por lo tanto, la Directiva se ha aplicado correctamente. Algunos Estados miembros han ido más allá de lo dispuesto en la Directiva y han introducido normas más rigurosas. Por ejemplo, los mediadores deben mantener la confidencialidad en Malta si se ha alcanzado un acuerdo durante la mediación y la información solo puede divulgarse si las partes han convenido en ello expresamente por escrito.

Muchas partes interesadas consideran eficaces las prácticas en materia de confidencialidad de la mediación. Sin embargo, una cuestión mencionada por varios consultados fue que, mientras que los mediadores tenían la obligación de confidencialidad, no existía un derecho general de los mediadores a negarse a testificar similar al de otros profesionales del Derecho, como los abogados. Sin embargo, no existen indicios de que el artículo 7 no proteja lo suficiente la confidencialidad de la mediación en la práctica.

3.9. Efecto de la mediación sobre los plazos de caducidad y prescripción (artículo 8)

Todas las legislaciones nacionales garantizan que no se impida a las partes que opten por la mediación incoar posteriormente un proceso judicial por haber vencido los plazos de caducidad o prescripción durante el proceso de mediación. Por lo tanto, la Directiva ha sido correctamente aplicada a este respecto.

La suspensión de los plazos de caducidad y prescripción es especialmente importante en los casos en que se apliquen plazos perentorios en el proceso judicial, por ejemplo, en el procedimiento de retorno de menores en caso de su sustracción por uno de sus progenitores.

Muchas partes interesadas consideraron eficaces las prácticas en materia de suspensión de los plazos de caducidad y prescripción durante un proceso de mediación. Algunas de ellas señalaron que esto estaba garantizado en sus jurisdicciones gracias a la transposición de la Directiva al Derecho nacional.

3.10. Información al público (artículo 9)

Los Estados miembros han incluido en sus legislaciones nacionales la obligación de divulgar información sobre la mediación. Se ha adoptado una serie de medidas para informar a los ciudadanos y a las empresas acerca de la mediación (por ejemplo, información en línea en los páginas web de los organismos nacionales competentes, conferencias públicas, campañas de promoción, anuncios de televisión, emisiones de radio, carteles, etc.). En todos los Estados miembros, las asociaciones de mediadores, los colegios de abogados o los mediadores mismos facilitan también información sobre las ventajas de la mediación y útil información práctica sobre los costes y los procedimientos.

No obstante, el estudio indica que el conocimiento de la mediación sigue siendo escaso y que la información aún es insuficiente para las posibles partes, lo que afecta negativamente a la eficacia de los servicios de mediación, según lo confirmado por las partes interesadas de dieciocho Estados miembros. Falta información no solo a las partes, sino también a los profesionales del Derecho. Esto constituye un obstáculo adicional a la posible difusión de la mediación en al menos diez Estados miembros. En la consulta, la mayoría de los consultados consideró ineficaz la manera que la información se facilitaba al público. Entre quienes la consideraron eficaz, muchos declararon que la información más eficaz era la disponible en internet ofrecida, por ejemplo, por los órganos jurisdiccionales, los ministerios, las cámaras de comercio o las organizaciones de mediación. Otros mecanismos efectivos mencionadas fueron los folletos informativos, las visitas personales a los órganos jurisdiccionales o actos informativos tales como las jornadas de mediación.

La Comisión Europea cofinancia proyectos relativos a la promoción de la mediación con cargo a su «Programa de Justicia». Además, en la página web del Portal Europeo de Justicia en línea13 hay gran cantidad de información sobre los sistemas de mediación de los Estados miembros y sobre a quién dirigirse. Debe estudiarse a través de la red judicial europea en materia civil y mercantil la manera en que se podría ampliar el conocimiento de la información disponible.

4. CONCLUSIONES

La Directiva sobre mediación se introdujo para facilitar el acceso a modalidades alternativas de solución de conflictos, fomentar su resolución amistosa y garantizar que las partes que recurrieran a ella pudieran contar con un marco jurídico predecible. Este objetivo político sigue siendo válido en la actualidad y lo seguirá siendo en el futuro, ya que la mediación puede contribuir a evitar litigios innecesarios a costa de los contribuyentes y a reducir la pérdida de tiempo y dinero asociados a los pleitos judiciales. A más largo plazo, puede crear una cultura no contenciosa en la que no haya vencedores ni vencidos, sino socios. La Directiva sobre la mediación ha introducido diferentes formas de fomento de la resolución amistosa de los litigios transfronterizos en materia civil y mercantil y ha proporcionado un marco europeo para la mediación como forma de resolución extrajudicial o alternativa de litigios.

Sobre la base del estudio, la consulta pública en línea y las conversaciones con los Estados miembros en la red judicial europea en materia civil y mercantil, parece que la aplicación de la Directiva sobre la mediación ha tenido una incidencia considerable en la legislación de muchos Estados miembros. Además de fijar algunos requisitos clave para el uso de la mediación en los litigios transfronterizos en materia civil y mercantil, la Directiva ha impulsado la asimilación de la mediación también en un marco meramente nacional en toda la UE. Esto se debe sobre todo al hecho de que la mayoría de los Estados miembros ha ampliado el ámbito de aplicación de sus medidas de transposición de la Directiva a los asuntos nacionales. En conjunto, la Directiva ha aportado valor añadido a la UE al haber difundido entre los legisladores nacionales las ventajas de la mediación, introducido sistemas de mediación o propiciado la ampliación de los sistemas de mediación existentes.

El alcance del efecto de la Directiva en los Estados miembros varía según el nivel preexistente de sus respectivos sistemas de mediación. Las dificultades en el funcionamiento de los sistemas nacionales de mediación en la práctica se refieren principalmente a la tradición de procedimientos judiciales contradictorios en muchos Estados miembros, al frecuente conocimiento escaso de la mediación y al funcionamiento de mecanismos de control de calidad.

La evaluación indica que no es necesario por el momento revisar la Directiva, pero que su aplicación puede mejorarse:

• Cuando proceda y resulte necesario, los Estados miembros deben intensificar sus esfuerzos por fomentar y alentar el recurso a la mediación por los diferentes medios y mecanismos previstos en la Directiva y que se abordan en el presente informe. En particular, deben redoblarse los esfuerzos nacionales por aumentar el número de asuntos en los que los órganos jurisdiccionales proponen a las partes que recurran a la mediación para resolver su litigio. Lo expuesto a continuación pueden considerarse ejemplos de mejores prácticas en este sentido: requisito de que las partes expongan en sus demandas ante los órganos jurisdiccionales si han intentado la mediación, sobre todo en el ámbito del Derecho de familia; sesiones de información obligatoria en el marco de un proceso judicial y obligación de los órganos jurisdiccionales de considerar la mediación en todas las fases de los procesos judiciales; incentivos económicos que hagan económicamente más interesante para las partes recurrir a la mediación en lugar de hacerlo a un proceso judicial; garantizar la ejecución forzosa sin exigir necesariamente el consentimiento de todas las partes en el acuerdo.

• La Comisión seguirá cofinanciando proyectos de mediación con cargo a su «Programa de Justicia». También está dispuesta en principio a proporcionar financiación al establecimiento por parte de las partes interesadas de normas de calidad paneuropeas en materia de prestación de servicios de mediación. Además, la Comisión seguirá consultando a la red judicial europea en materia civil y mercantil para seguir fomentando la aceptación de la mediación, por ejemplo, con el fin de conseguir una base de datos más sólida sobre el uso de la mediación y de ampliar el conocimiento de la mediación entre la población y, en particular, la información disponible en la página web del Portal Europeo de Justicia en línea acerca de los sistemas de mediación de los Estados miembro.

c).-.- De la Ley Española de Medicación en asuntos civiles y mercantiles.

La Ley 5/2012, de 6 de julio de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, publicado en el BOE número 162, de 7 de julio, en su Preámbulo I, señala que “una de las funciones esenciales del Estado de Derecho es la garantía de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos”.

Tal y como se indicaba en el texto introductivo ,”esta función implica el reto de la implantación de una justicia de calidad capaz de resolver los diversos conflictos que surgen en una sociedad moderna y, a la vez, compleja”.

“A pesar del impulso que en los últimos años ha experimentado la mediación en el ámbito de las Comunidades Autónomas, en España hasta la aprobación del Real Decreto-Ley 5/2012, se carecía de una ordenación general de la mediación aplicable a los diversos asuntos civiles y mercantiles, al tiempo que asegurar su conexión con la jurisdicción ordinaria, haciendo en efectivo el primero de los ejes de la mediación, que es la des-judicialización de determinados asuntos, que pueden tener una solución más adaptada a las necesidades e intereses de las partes en conflicto que la que podría derivarse de la previsión legal”.

” La mediación, como fórmula de autocomposición, es un instrumento eficaz para la resolución de controversias cuando el conflicto jurídico afecta a derechos subjetivos de carácter disponible. Como institución ordenada a la paz jurídica, contribuye a concebir a los tribunales de justicia en este sector del ordenamiento jurídico como un último remedio, en caso de que no sea posible componer la situación por la mera voluntad de las partes, y puede ser un hábil coadyuvante para la reducción de la carga de trabajo de aquéllos, reduciendo si intervención a aquellos casos en que las partes enfrentadas no hayan sido capaces de poner fin, desde el acuerdo, a la situación de controversia”.

 

“Asimismo, tal y como se ha expuesto, esta Ley incorpora al Derecho español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Sin embargo, su regulación va más allá del contenido de esta norma de la Unión Europea, en línea con la previsión de la disposición final tercera de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, en la que se encomendaba al Gobierno la remisión a las Cortes Generales de un proyecto de ley sobre mediación”.

” La Directiva 2008/52/CE se limita a establecer unas normas mínimas para fomentar la mediación en los litigios transfronterizos en asuntos civiles y mercantiles. Por su lado, la regulación de esta norma conforma un régimen general aplicable a toda mediación que tenga lugar en España y pretenda tener un efecto jurídico vinculante, si bien circunscrita al ámbito de los asuntos civiles y mercantiles y dentro de un modelo que ha tenido en cuenta las previsiones de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional de 24 de junio de 2002”.

“Precisamente, el transcurso del plazo de incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2008/52/CE , que finalizó el 21 de mayo de 2011, justificó el recurso al Real Decreto-Ley 5/2012, como norma adecuada para efectuar esa necesaria adaptación de nuestro Derecho, con lo que se puso fin al retraso en el cumplimiento de esta obligación, con las consecuencias negativas que comporta para los ciudadanos y para el Estado por el riesgo de ser sancionado por las instituciones de la Unión Europea. Las exclusiones previstas en la presente norma no lo son para limitar la mediación en los ámbitos a que se refieren sino para reservar su regulación a las normas sectoriales correspondientes”.

“El modelo de mediación se basa en la voluntariedad y libre decisión de las partes y en la intervención de un mediador, del que se pretende una intervención activa orientada a la solución de la controversia por las propias partes. El régimen que contiene la Ley se basa en la flexibilidad y en el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes, cuya voluntad, expresada en el acuerdo que la pone fin, podrá tener la consideración de título ejecutivo, si las partes lo desean, mediante su elevación a escritura pública. En ningún caso pretende esta norma encerrar toda la variedad y riqueza de la mediación, sino tan sólo sentar sus bases y favorecer esta alternativa frente a la solución judicial del conflicto. Es aquí donde se encuentra, precisamente, el segundo eje de la mediación, que es la deslegalización o pérdida del papel central de la Ley en beneficio de un principio dispositivo que rige también en las relaciones que son objeto del conflicto”.

Son principios informadores de la mediación: la voluntariedad y libre disposición, la igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores, la neutralidad y confidencialidad.

” La figura del mediador es, de acuerdo con su conformación natural, la pieza esencial del modelo, puesto que es quien ayuda a encontrar una solución dialogada y voluntariamente querida por las partes. La actividad de mediación se despliega en múltiples ámbitos profesionales y sociales, requiriendo habilidades que en muchos casos dependen de la propia naturaleza del conflicto. El mediador ha de tener, pues, una formación general que le permita desempeñar esa tarea y sobre todo ofrecer garantía inequívoca a las partes por la responsabilidad civil que pudiera incurrir”.

Igualmente, la Ley utiliza el término mediador de manera genérica sin prejuzgar que sea uno o varios.” Se tiene presente el papel muy relevante en este contexto de los servicios e instituciones de mediación, que desempeñan una tarea fundamental a la hora de ordenar y fomentar los procedimientos de mediación”.

 

“Corolario de esta regulación es el reconocimiento del acuerdo de mediación como título ejecutivo, lo que se producirá con su ulterior elevación a escritura pública, cuya ejecución podrá instarse directamente ante los tribunales. En la regulación del acuerdo de mediación radica el tercer eje de la mediación, que es la des-judicialización, consiste en no determinar de forma necesaria el contenido del acuerdo restaurativo o reparatorio”.

“El marco flexible que procura la Ley pretende ser un aliciente más para favorecer el recurso a la mediación, de tal forma que no tenga repercusión en costes procesales posteriores ni se permita su planteamiento como una estrategia dilatoria del cumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes. Así se manifiesta en la opción de la suspensión de la prescripción cuando tenga lugar el inicio del procedimiento frente a la regla general de su interrupción, con el propósito de eliminar posibles desincentivos y evitar que la mediación pueda producir efectos jurídicos no deseados”.

“La presente Ley se circunscribe estrictamente al ámbito de competencias del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, que permiten articular un marco para el ejercicio de la mediación, sin perjuicio de las disposiciones que dicten las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias”.

“Con el fin de facilitar el recurso de mediación, se articula un procedimiento de fácil tramitación, poco costoso y de corta duración en el tiempo”.

El articulado de esta Ley se estructura en cinco títulos:

Título I, bajo la rúbrica “Disposiciones Generales”, se regula el ámbito material y especial de la norma, su aplicación de los conflictos transfronterizos, lo efectos de la mediación sobre los plazos de prescripción y caducidad, así como las instituciones de mediación.

Título II, enumera los principios informadores de la mediación, a saber: el principio de voluntariedad y libre disposición, el de imparcialidad, el de neutralidad y de la confidencialidad. A estos principios se añaden las reglas o directrices que han de guiar la actuación de las partes en la mediación, como son la buena fe y el respeto mutuo, así como su deber de colaboración y apoyo al mediador.

Título III, contiene el estatuto mínimo del mediador, con la determinación de los requisitos que deben cumplir y de los principios de su actuación. Para garantizar su imparcialidad se explicitan las circunstancias que el mediador ha de comunicar a las partes, siguiéndose en esto el modelo del Código de conducta europeo para mediadores.

Título IV, regula el procedimiento de mediación. Es un procedimiento sencillo y flexible que permiten libremente sus fases fundamentales. La norma se limita a establecer aquellos requisitos imprescindibles para dar validez al acuerdo que las partes puedan alcanzar, siempre bajo la premisa de que alcanzar un acuerdo no es algo obligatorio, pues, a veces, como enseña la experiencia aplicativa de esta institución, no es algo obligatorio, pues, a veces, como enseña la experiencia aplicativa de esta institución, no es extraño que la mediación persiga simplemente mejorar relaciones, sin intención de alcanzar un acuerdo de contenido concreto.

Título V, establece el procedimiento de ejecución de los acuerdos, ajustándose a las previsiones que ya existen en el Derecho español y sin establecer diferencias con el régimen de ejecución de los acuerdos de mediación transfronterizos cuyo cumplimiento haya de producirse en otro Estado; para ello se requerirá su elevación a escritura pública como condición necesaria para su consideración como título ejecutivo”.

“Las disposiciones finales cohonestan la regulación con el encaje de la mediación con los procedimientos judiciales, en la que es de destacar la disposición final octava, sobre el desarrollo reglamentario del control del cumplimiento de los requisitos de la mediación exigidos en la Ley”.

“Se reforman, la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, y la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, para incluir entre sus funciones, junto al arbitraje, la mediación, permitiendo así su actuación como institución de mediación.

Se operan también una serie de modificaciones de carácter procesal que facilitan la aplicación de la mediación dentro del proceso civil. Se regula así la facultad de las partes para disponer del objeto del juicio y someterse a mediación, así como la posibilidad de que sea el juez el que invite a las partes a llegar a un acuerdo y, a tal fin, se informen de la posibilidad de recurrir a la mediación. Se trata de una novedad que, dentro del respeto a la voluntad de las partes, trata de promover la mediación y las soluciones amistosas de los litigios. Por otro lado, se prevé la declinatoria como remedio frente al incumplimiento de los pactos de sometimiento a mediación frente a la presentación de una demanda estando en curso la misma”.

“La modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil comprende, por último, la de los preceptos necesarios para la inclusión del acuerdo de mediación dentro de los títulos que dan derecho al despacho de la ejecución”.

“Con estas modificaciones se articula la adecuada interrelación entre la mediación y el proceso civil, reforzando la eficacia de esta institución”. ( Preámbulo VI.), esta Ley reforma la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, con el objetivo de dar satisfacción a las legítimas expectativas de los estudiantes de Derecho que, en el momento de la publicación de aquella Ley, se encontraban matriculados en sus estudios universitarios y, como consecuencia de la publicación de la misma, ven completamente alteradas las condiciones de acceso a las profesiones de abogado y procurador…”.

d).- Del Reglamento, aprobado por Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles.

Como se afirma en su Preámbulo I, “La Ley 5/2012, de 6 de julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles ha venido a establecer un régimen general de esta institución en España, con el propósito de favorecer su desarrollo como instrumento complementario de la Administración de Justicia”.

 

“La Ley configura un modelo que tiene en la figura del mediador una de las piezas esenciales, en tanto que responsable de dirigir un procedimiento cuyo propósito es “facilitar el consenso” en situaciones de conflicto. Por ello la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles hace una apuesta clara por la calidad de la mediación, lo que lleva a imponer determinados requisitos al mediador. La Ley ha querido dejar también un margen de intervención del Gobierno en aras a incrementar la seguridad jurídica y la confianza de los ciudadanos y le habilita para desarrollar su contenido en cuatro aspectos esenciales: por un lado, en su disposición final octava, en lo que se refiere a la formación del mediador, su publicidad a través de un Registro dependiente en el Ministerio de Justicia y el aseguramiento de su responsabilidad. Y, por otro, la disposición final séptima, para la promoción de un procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos.

” La formación del mediador constituye un requisito fundamental del mismo, ligado a la eficacia con la que ha de desarrollar su labor y que, además de la Ley, ampara la Directiva 2008/52/CE, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Esta norma europea establece la obligación de los Estados miembros a fomentar “la formación inicial y continua de mediadores para garantizar que la mediación se lleve a cabo de forma eficaz, imparcial y competente”.

 

Este Real Decreto parte de una concepción abierta de la formación, acorde a los principios de libre prestación de servicios y libre competencia que rigen la actuación de los mediadores. Por ello no se establecen requisitos estrictos o cerrados respecto a la configuración de esa formación, los cuales con carácter general han de estar relacionados con la titulación del mediador, su experiencia profesional y el ámbito en que preste sus servicios. De éstas dependerá la formación que haya de recibir un mediador para contar con la preparación necesaria.

No obstante, dentro de esta concepción de la formación parece necesario establecer algunas reglas básicas que preserven el objetivo de aquélla de dotar a los profesionales de la cualificación idónea para practicar la mediación. La primera previsión sería la de sus contenidos generales. La segunda se refiere a la distribución de esa formación de carácter teórico o práctico, queriéndose destacar la importancia de las prácticas como parte necesaria de la formación del mediador, que requerirá no sólo de la posesión de un conjunto de conocimientos, sino también del aprendizaje sobre la manera de conjugarlos. La tercera es la duración mínima de la formación. Y el cuarto condicionamiento consiste en la exigencia de la formación continua que el mediador también debe procurarse.

En cualquier caso, en virtud de los términos de la habilitación para su aprobación contenida en la Ley 5/2012, de 6 de julio, este real decreto se limita a regular los requisitos mínimos de esa formación, pero sin establecer de manera cerrada lo que haya de realizar cada mediador.

“La publicidad de los mediadores se articula a través de la creación del Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación , dependiente del Ministerio de Justicia. La posibilidad de creación de este Registro está prevista en la disposición final octava de la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles y como indica su nombre no sólo comprende los mediadores, sino también la institución de mediación”.

La finalidad de este registro es facilitar la publicidad y la transparencia de la mediación, dando a conocer a los ciudadanos los datos relevantes que se refieren a la actividad de los mediadores profesionales y las instituciones de mediación. Para conseguir este propósito el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación se conforma como una base de datos informatizada a la que se accede gratuitamente a través del sitio web del Ministerio de Justicia.

Atendiendo a su finalidad, el registro se estructura en tres secciones: La primera destinada a la inscripción de los mediadores, la segunda en la que se inscribirán los mediadores concursales, que regula el título X de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (que añadió la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización) y la tercera para la institución de mediación.

Con la excepción de los mediadores concursales, la inscripción en el registro no se configura con carácter obligatorio sino voluntario para mediadores e instituciones de mediación. Sin embargo, la regulación del Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación hace de él una pieza importante para reforzar la seguridad jurídica en este ámbito, en la medida que la inscripción en la misma permite acreditar la condición de mediador, que plasmada en el acta inicial de una mediación será objeto de comprobación tanto por el Notario que eleva a escritura pública el acuerdo de mediación, que el juez que proceda a su homologación judicial de tales acuerdos. A este respecto también debe recordarse la importancia de esa acreditación a fin de cumplir con lo dispuesto en la Directiva 2008/52/CE que impone a los Estados miembros el deber de garantizar que sus normas sobre plazos de caducidad y prescripción no impidan a las partes recurrir a los tribunales o al arbitraje en caso de que fracase su intento de mediación y su relación con cuestiones como la necesidad de que el principio de confidencialidad despliegue sus efectos en un posible proceso posterior entre las partes que previamente recurrieron a la mediación.

Como se ha apuntado, no obstante la voluntariedad de la inscripción en el Registro de Mediadores, el apartado 1 del artículo 233 de la Ley Concursal, establece la necesidad de que sea el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia el que suministre al portal del BOE, los datos necesarios para facilitar a Notarios y Registradores Mercantiles el nombramiento de mediadores concursales. Es por ello que la existencia y regulación de ese registro como paso previo al nombramiento de los mediadores concursales se hace ineludible.

El Capítulo IV de este real decreto se dedica a regular la obligación de aseguramiento que la ley impone a los mediadores y que se articula a través de un contrato de seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente a fin de cubrir los daños y perjuicios derivados de su actuación, que de forma paralela, se introduce también para las instituciones de mediación a que se refiere el artículo 14 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, y que podrá derivarse bien de la designación del mediador bien del incumplimiento de las obligaciones que les incumben.

Finalmente se establece que la institución de mediación habrá que asumir solidariamente con el mediador la responsabilidad derivada de la actuación de éste para garantizar de forma efectiva la previsión establecido en la ley que otorga al perjudicado acción contra el mediador y la institución de mediadores que corresponda, con independencia de las acciones de reembolso que asistan a ésta contra los mediadores.

El capítulo de esta norma, tiene por objeto la determinación de las líneas básicas del procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos, que recoge el artículo 24 de la Ley.

II.-

 

DEL MEDIADOR CONCURSAL.

a).-Introducción.- La mediación fue introducida en nuestro Ordenamiento Jurídico por el RDL 5/2012, de 5 de marzo, derogado por la Ley 5/2012, de 6 de julio, que constituye su régimen jurídico actual, ley a la que sobreviene la de Emprendedores de 14/2013, de 27 de septiembre, que adiciona un nuevo título a la Ley Concursal, el X, bajo el epígrafe de “ El acuerdo extrajudicial de pagos”, en que surge, como figura necesaria el Mediador Concursal.

b).- De la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

Por medio de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, se modifica la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio concursal, e introduce un procedimiento pre- concursal denominado “Acuerdo Extrajudicial de Pagos”, cuya regulación está incluida en el nuevo Título X (Artículos 231 a 242).

Se puede definir como un procedimiento de “des-judicialización de la fase común del concurso” cuya competencia es atribuida a un profesional experto en la materia denominado “ mediador concursal “.

Las figuras del perito forense de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el auditor de cuentas, con su propia ley y desarrollo reglamentario, el experto independiente en el contexto del Registro Mercantil y los acuerdos de refinanciación, el administrador judicial y la vigente regulación de mediador concursal hasta llegar, por ésta vía al administrador concursal, son todas ellas figuras específicas que, de una u otra forma, cuentan con un estatus jurídico propio, donde se regulan las condiciones y requisitos de competencia, instrucción, condiciones y experiencia, idoneidad, según el encargo a realizar, a la vez que las de capacidad, incompatibilidades y prohibiciones, la política retributiva, la responsabilidad profesional y la cobertura ante infracciones al ejercicio de las funciones asignadas y, en última instancia, la organización y explicitación de los colectivos disponibles.

Por tanto, la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, ha introducido una nueva figura “mediador concursal”, que se inserta en dos coordenadas de referencia. En primer lugar es de obligada presencia ante la solicitud, por parte del deudor, de intentar un acuerdo extrajudicial de pagos y, en segundo lugar, se configura a partir de una posible doble función, la del mediador especializado, dentro de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación y la posible administrador concursal ante, en su caso, el nuevo instituto del concurso consecutivo del artículo 242 LC ex novo. En término literales así lo regula el artículo 233 LC, tras su incorporación en virtud de la Ley 14/2013, con el tratamiento subsidiario de la explícita referencia, también novedosa, al experto independiente, del artículo 71 bis LC, dedicado al experto nombrado por el Registrador ante los acuerdos de refinanciación de ese artículo, introducido por el artículo 31, uno de la Ley de 14/2013.

Se procede así a la posible doble función del mediador: mediador concursal y administrador concursal. El primero fijado por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre y el segundo por Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal.

 

En un entorno económico completamente distinto al actual, se aprobó la Ley 22/2003, de 9 de julio Concursal, que fue acompañada y complementada de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio para la reforma concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio de 1985, del Poder Judicial, (LOPJ), pensándose que esta Ley 22/2003, nacía para perpetuarse en el tiempo, ante el consenso de todos los profesionales de la materia( analistas, docentes, profesionales, etc.). Pero, posteriormente llegaron tiempos “ de tormenta”, la aguda crisis, la gran recesión obligó a sucesivas reformas, primero el Real Decreto-ley 3/2009, y después la Ley 38/2011, instrumentos que, respetando la “estructura” de la Ley 22/2003, supuso la confección de una serie de institutos de carácter pre-concursal traducidos en los Acuerdos de Refinanciación y el Acuerdo Extrajudicial de Pagos, como cauces alternativos, más económicos y flexibles respecto al concurso, donde se fomentaba la “pre-concursalidad” como remedio alternativo respecto al concurso/proceso. Dicha formulación se asienta con la promulgación de la Ley Emprendedores del año 2013, que introduce la mediación en el concurso, a través del “Acuerdo Extrajudicial de Pagos (A.E.P.)”, complementado por el Real Decreto-ley 1/2015, de mecanismo de segunda oportunidad, de reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social .

El acuerdo extrajudicial de pagos, prevé se convierta en un instrumento idóneo para solventar las situaciones de dificultad económica del deudor, sin tener que acudir al concurso.

La Ley 14/2013, de 27 de Septiembre, “de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización”, recoge en su Título I, Capítulo V ,artículos 21y 22, una amplia modificación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, donde bajo el apartado “siete” de su articulado se introduce un nuevo Título, el X, bajo la rúbrica “El acuerdo extrajudicial de pagos” que contiene 12 artículos ( del Art. 231 al art. 242 ).

Esta Ley 14/2013, de 27 de Septiembre, ha introducido un procedimiento alternativo al concurso, que ya en su “Preámbulo”, pone el acento en que, “España viene atravesando una grave y larga crisis económica con agudas consecuencias sociales, lo que justifica la necesidad de emprender reformas favorables al crecimiento y la reactivación económica. Estas reformas no sólo deben aspirar a impulsar la actividad de manera coyuntural, sino que deben también abordar problemas estructurales del entorno empresarial, buscando fortalecer el tejido empresarial de forma duradera. Por ello se hace imprescindible proceder a un análisis sobre las características de nuestro tejido empresarial que resulte en la identificación de sus principales problemas”.

(Añade)”En primer lugar, uno de los graves problemas de la economía y sociedad española es la alta tasa de desempleo juvenil, que para el caso de los menores de 25 años duplica la media de la Unión Europea que la fija en 27 años. Sus causas hay que buscarlas, en algunas deficiencias que han venido caracterizando a nuestro modelo de relaciones laborales, y en la ausencia de una mayor iniciativa emprendedora entre los más jóvenes, que ha llevado, ante la falta de oportunidades de trabajo por cuenta ajena, a unos mayores niveles de autoempleo capaces de generar más empleo. Para ello hace falta un cambio de mentalidad en el que la sociedad valore más la actividad emprendedora y la asunción de riesgos. La piedra angular para que este cambio tenga lugar es, sin duda, el sistema educativo.

En segundo lugar, el entorno normativo e institucional en el que se desenvuelven las actividades empresariales resulta de esencial importancia para impulsar ganancias de productividad y ahorrar recursos que actualmente se dedican al cumplimiento del marco jurídico. Durante los últimos años se han abordado reformas que reflejan una mejora del posicionamiento de España dentro de los indicadores internacionales más relevantes sobre la facilidad de hacer negocios. No obstante, la posición relativa de España en este ámbito continúa siendo insuficiente en muchos aspectos”.

(Añade) “En efecto, el acceso a las actividades económicas y su ejercicio están sometidos al cumplimiento de un complejo marco jurídico formado por normativa mercantil, sectorial y local, dispersa en normativa europea, leyes y reglamentos nacionales, autonómicos y locales.

El cumplimiento del marco jurídico vigente exige frecuentemente, no sólo la contratación de servicios de asesoramiento, sino también la dedicación de recursos humanos a este fin, lo que resulta espacialmente gravoso para las empresas de menor dimensión. Además, los regímenes de autorización y los requisitos de obligado cumplimiento para los operadores suponen en muchas ocasiones verdaderas barreras de entrada en determinados mercados.

Por otro lado, es necesario mejorar la eficacia de las políticas de apoyo institucional al emprendimiento, que abarca todas aquellas iniciativas públicas que ofrecen servicios de asistencia, información ,asesoramiento y fomento de la cultura emprendedora o impulsan la prestación de estos servicios con carácter privado a través de esquemas de colaboración o de la concesión de ayudas y financiación”.

(Añade)”En tercer lugar, las dificultades para acceder a financiación son uno de los mayores problemas a los que se enfrentan estructuralmente las empresas, por ello resulta esencial impulsar canales de financiación, tanto bancarios como no bancarios, que contribuyan a suavizar los efectos sobre las empresas de la restricción en el crédito”.

“En cuarto lugar, existe margen para mejorar el entorno de la investigación, el desarrollo y la innovación, así como en la utilización de las tecnologías de la información y comunicaciones, esenciales para el crecimiento y la competitividad de un país. El esfuerzo en investigación y desarrollo del sector privado en España es inferior al de los países de nuestro entorno, y en un contexto de restricción presupuestaria como el actual, resulta esencial la creación de un marco adecuado que favorezca la inversión privada en este ámbito”.

“En quinto lugar, los mercados internacionales son una fuente esencial de crecimiento en un contexto de globalización caracterizado por una integración de los mercados cada vez mayor”.

(Añade) “ La crisis económica ha puesto de manifiesto el mejor comportamiento de las empresas internacionalizadas y la importancia de la internacionalización como factor de crecimiento y diversificación de riesgo. Las empresas internacionalizadas experimentan ganancias de productividad, mejoras en la gestión, mayor capacidad de acceso a la financiación y son, en definitiva, las que tienen mayor capacidad para crecer y crear empleo. La internacionalización se revela más que nunca como un motor clave de crecimiento económico a largo plazo de la economía española por su relación con la competitividad y los incrementos de productividad”.

“Además, los flujos internacionales están cambiando a velocidad mucho mayor de lo que nuestra Administración ha estado dispuesta a adaptarse en los últimos años. Las empresas tienen que desarrollar políticas y prácticas específicas para apoyar su expansión en otros países y la Administración española debe ajustar sus procesos para apoyar estos movimientos a escala global. En este sentido, el número de profesionales y directivos que tiene España con las capacidades necesarias para gestionar la internacionalización empresarial es, en algunos supuestos, insuficiente y resulta necesario que profesionales extranjeros en ámbitos muy específicos vengan a formar a españoles o formarse ellos en España”.

(Por último) “Tradicionalmente, la política de inmigración se ha enfocado únicamente hacia la situación del mercado laboral. Ahora corresponde ampliar la perspectiva y tener en cuenta no sólo la situación concreta del mercado laboral interno, sino también la contribución al crecimiento económico del país. La política de inmigración es cada vez en mayor medida un elemento de competitividad. La admisión, en los países de nuestro entorno, de profesionales cualificados es una realidad internacional que, a nivel global, se estima que representa un 30 por ciento de la emigración económica internacional”.

“Frente a esta realidad, la mayor parte de los países de la OCDE están implantando nuevos marcos normativos que son, sin duda, un elemento de competitividad. La OCDE ha identificado como un factor básico para favorecer el emprendimiento el entorno institucional y regulatorio del Estado de acogida. Por ello, los países más avanzados disponen ya de sistemas especialmente diseñados para atraer inversión y talento, caracterizados por procedimientos ágiles y cauces especializados”.

La Ley 14/2013 de Apoyo a los Emprendedores y su internacionalización aborda un amplio número de materias, con las que se pretende dar amparo y tutela a una nueva categorías de sujetos, que denomina “emprendedores”, es decir, todas aquellas personas, naturales o jurídicas, que realizan una actividad económica. Un concepto que, por tanto, supera al comerciante y al empresario y abarca al profesional e, incluso, al denominado fiscalmente como “autónomo”.

El propósito último del Legislador es promover, desde todos aquellos ángulos que ha sido capaz de imaginar, la actividad económica. Y para ello establece una serie de incentivos en múltiples ámbitos para que quien quiera tenga el propósito de emprender una actividad de tal tipo, lo haga al amparo de la red que esta ley teje.

Una de las líneas de acción, pretende, con carácter general, apoyar a la iniciativa emprendedora, a través de un conjunto de acciones, que abarca desde la “educación en emprendimiento”, pasando por el denominado “Emprendedor de Responsabilidad Limitada”, hasta terminar con la creación de una nueva pieza dentro del ámbito de la pre-concursalidad ( o de la des-judicialización de la situación de insolvencia, una vez se ha comprendido que el temor al concurso, y a sus efectos sobre el deudor ( entre los cuales no son menores sus devastadoras consecuencias sobre el maltrecho patrimonio del concursado), disuade a no pocas personas de iniciarse en esa aventura que ahora se denomina emprender. Esta nueva pieza se denomina “acuerdo extrajudicial de pagos”, y su éxito pivota sobre la actividad del que se denomina “mediador concursal”.

De modo que la útil y versátil herramienta de la mediación se convierte en una técnica que, sin duda, aportará inteligencia a las partes para facilitar, en un buen número de casos, la superación de la situación de solvencia y sobre todo el mantenimiento en el tráfico de un emprendedor vivo- en términos económicos- antes que patrimonialmente “muerto”.

La Ley persigue desplegar sus efectos tuitivos sobre la actividad del denominado “emprendedor-persona natural”- aunque no solo-perfeccionando el catálogo de recursos y remedios pre-concursales.

A este objeto, de un lado, se incluye en el concepto emprendedor tanto al comerciante, como a quien realice actividades profesionales, como, además y en general, a los trabajadores autónomos; lo que, de una parte, persigue ampliar la base subjetiva de protección ( con discriminación, por trato desigual, del deudor “no emprendedor” o consumidor ), y de otra, supone la atribución de mayores competencias al Registro Mercantil ( sobre personas respecto de las que hasta ahora no las tenía), lo que no es más que una deriva de la estrategia de política legislativa- que quedará como marca del actual Legislador- de “registralizar” la vida de nuestros ciudadanos.

Y, en segundo lugar, se modifica la Ley Concursal mediante la creación de un nuevo Título X ( Arts. 231 a 241 ), para introducir la regulación del que se denomina “Acuerdo extrajudicial de pagos”, y crear la figura del mediador concursal, a quien, incluso, se faculta para que pueda solicitar la declaración de concurso.

El Acuerdo Extrajudicial de Pagos, añadido por el Art. 21 apartado 7 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, con vigencia desde el 18/10/2013 regulado en los artículos :

Artículo 231.- Presupuestos. El acuerdo extrajudicial de pagos podrá solicitarlo, el empresario persona natural, que o bien esté en estado de insolvencia, según el art. 2 LC, o bien prevea que no podrá cumplir regularmente sus obligaciones. La solicitud se podrá realizar siempre que su pasivo no supere los cinco millones de euros, y lo demuestre aportando el correspondiente balance.

Además, se contempla la posibilidad de que también puedan acogerse a este procedimiento “personas jurídicas”, sean o no sociedades de capital( sociedades civiles, asociaciones y fundaciones ), que estén en estado de insolvencia, que, en el caso en el que sean declaradas en concurso, este no tenga que revestir espacial complejidad, que dispongan de activos líquidos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo, y que su patrimonio y sus ingresos previsibles permitan lograr con posibilidades de éxito un acuerdo de pago.

Eso sí, el acuerdo a que se llegue no podrá afectar a los créditos de derecho público; mientras que los derechos de crédito con garantía real, sólo se incorporarán al convenio y resultarám afectados por él, si así lo deciden sus titulares y lo comunican expresamente al mediador concursal.

Artículo 232.- Solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos. Esta solicitud se dirigirá por el deudor empresario(comerciante/profesional), personas natural, sociedad civil, asociación o fundación a un notario de su domicilio. No obstante, si el deudor es un empresario o persona jurídica inscribible, la solicitud se dirigirá al registrador mercantil correspondiente al domicilio del deudor mediante instancia, quien, en el caso en el que el solicitante no esté inscrito en el Registro, procederá a la apertura de la hija correspondiente.

Artículo 233.- Nombramiento de mediador concursal. El notario o el registrador mercantil deberá designar mediador concursal a aquella persona que reúna los requisitos para ser mediador previsto en la Ley 5/2012, de Mediación, esté inscrita en la lista oficial elaborada por el registro de mediadores e instituciones de mediación del ministerio de justicia, que se publicará en el portal correspondiente del BOE, y que le corresponda según la secuencia prevista en tal listado.

Todo ello de conformidad con lo introducido por el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que establece para la puesta en funcionamiento del Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación los siguientes plazos:

a).- La fecha para el envío por parte de los centros de formación de la información que comenzó el 1 de abril de 2014.

b).- La fecha de apertura del Registro para la realización de solicitudes de inscripción por parte de los mediadores, los mediadores concursales y las instituciones de mediación.

c).- La fecha de inicio de la publicidad del Registro de fecha 1 de junio de 2014.

El notario o registrador mercantil nombrará al mediador, quien deberá aceptar el cargo. La certificación o copia del acto de la aceptación será remitido a los registros públicos de bienes, para que lo hagan constar mediante anotación preventiva en el folio registral correspondiente. También se remitirá al Registro Civil, así como a los demás registros públicos que correspondan.

Además el notario o el registrador comunicarán de oficio al juez competente para la declaración del concurso la apertura de negociaciones, y ordenará su publicación en el Registro Público concursal.

Asimismo, esta comunicación se dirigirá telemáticamente a la Agencia Tributaria y a la Tesorería de la Seguridad Social en la que, además, se indicará, a parte de los datos identificativos del deudor, los del mediador y la fecha en la que aceptó el cargo. Cuando haya representación de los trabajadores, también se les comunicará, y se les ofrecerá personarse en el procedimiento.

Artículo 234.- Convocatoria de los acreedores.-El Mediador, en los diez días siguientes a la aceptación del cargo, deberá comprobar la existencia y la cuantía de los créditos. Y en los dos meses siguientes convocará por conducto notarial a una reunión al deudor y a los acreedores que pudieran quedar afectados por el acuerdo, que se celebrará en el lugar del domicilio del deudor.

En la convocatoria, se hará constar que la finalidad de esta reunión es alcanzar un acuerdo de pago, además de expresar la cuantía del crédito de cada acreedor, y las fechas de concesión y vencimiento y las garantías constituidas.

Artículo 235.- Efectos de la iniciación del expediente.-La iniciación del expediente no impedirá que el deudor continúe con su actividad, si bien su capacidad quedará restringida. De otra parte, mientras duren las negociaciones del acuerdo, el deudor no podrá ser declarado en concurso, salvo que concurran las circunstancias previstas en el art. 5 bis. LC.

Los acreedores afectados por el acuerdo, por su parte, tras la publicación de la apertura del expediente, no podrán iniciar o continuar ninguna ejecución sobre el patrimonio del deudor durante el plazo máximo de tres meses, en el que se esté negociando el acuerdo extrajudicial. Además, deberán abstenerse de realizar acto alguno dirigido a mejorar la situación en que se encuentren respecto de su deudor.

Artículo 236.- Propuesta de acuerdo extrajudicial de Pagos. El Mediador Concursal, al menos veinte días naturales antes de la celebración de la reunión, remitirá a los acreedores con el consentimiento previo del deudor, un Plan de pagos de los créditos pendientes de pago a la fecha de la solicitud. Si en él se contempla una mora o espera, esta no podrá superar los tres años, y si se propone una quita, éste no superará el 25% del importe de los créditos.

A este Plan se acompañará un plan de viabilidad, y contendrá una propuesta de cumplimiento de las nuevas obligaciones, que incluirá la determinación de una cantidad en concepto de alimentos para el deudor y su familia y de un plan de continuación de su actividad profesional o empresarial.

Asimismo, necesariamente, deberá incluir una propuesta de negociación de las condiciones de los préstamos y créditos del deudor, en la que se podrá proponer a los acreedores la cesión de bienes en pago de sus deudas, y contendrá o una copia del acuerdo o solicitud de aplazamiento de los créditos de derecho público o, al menos, de las fechas de pago de los mismos, en el caso en el que se prevea su pago en sus plazos de vencimiento.

Los acreedores podrán presentar propuestas alternativas o de modificación de la propuesta de acuerdo, y podrán expresar su aprobación o rechazo, total o parcial, de la propuesta. A continuación el mediador remitirá a los acreedores el plan de pagos y de viabilidad final aceptado por el deudor.

Si los acreedores, que representen a la mayoría del pasivo que resultaría afectado por el acuerdo, decidieran no continuar con las negociaciones, el mediador deberá solicitar de inmediato la declaración de concurso

Artículo 237.- La reunión de los acreedores.- En la reunión de los acreedores con el mediador y el deudor se tratará de las propuestas alternativas, o de modificación del Plan, así como de los motivos de oposición alegados. No obstante, si algún acreedor aceptó el Plan en los diez días anteriores a la reunión y no asistiese a la misma, no podrán alterarse las condiciones de pago aceptadas por este.

Respecto de los acreedores que, convocados, no asistan a la reunión, y no se opongan al Plan con antelación , si fracasa la negociación y se declara el concurso del deudor común, sus créditos se calificarán como subordinados.

Artículo 238.- El acuerdo extrajudicial de pagos.- En la reunión se tratará la aprobación del Plan, para lo que se necesitará el voto favorable de los acreedores que sean titulares de, al menos, el 60% del pasivo. No obstante, será preciso el voto favorable del 75% del pasivo, en el caso en el que el Plan consista en la cesión de bienes del deudor en pago de sus deudas.

Si el Plan se aprueba deberá elevarse a escritura pública por el notario ante el que, en su caso, se inició el expediente. En los casos en que el expediente se hubiera iniciado ante el Registrador Mercantil, se le presentará copia de la escritura en la que se contenga la aprobación del Plan a fin de que cierre el expediente. El cierre del expediente será comunicado por el Notario o por el Registrador al Juzgado que, en su caso, debería tramitar el concurso y, asimismo, a los registros públicos de bienes a fin de que procedan a la cancelación de las anotaciones que se hubiesen practicado. El Acuerdo se publicará, asimismo, en el BOE, así como en el Registro público concursal por medio de un anuncio, en el que indicará que el expediente está a disposición de los acreedores interesados en la Notaría o Registro en el que se inició.

La aprobación del acuerdo tendrá por efecto que ningún acreedor podrá iniciar o continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la publicación de la apertura del expediente. Además, los créditos quedarán aplazados o perdonados de acuerdo con lo pactado. Cuando se hayan cedido a los acreedores bienes en pago de deudas, estas se considerarán extinguidas en la proporción correspondiente.

Por su parte, el deudor podrá solicitar la cancelación de los embargos que se hubiesen acordado.

En el caso en el que el Plan no se apruebe, y el deudor continúe en estado de insolvencia, el mediador concursal solicitará su declaración de concurso, de forma inmediata. No obstante, el mediador también podrá instar del juez la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa.

Artículo 238 bis.- Extensión subjetiva. El contenido del acuerdo extrajudicial vinculará al deudor y a los acreedores que les afecte. Los acreedores con garantía real por la parte de su crédito que no exceda del valor de garantía, únicamente quedará vinculado por el acuerdo si hubiera votado a favor del mismo.

Artículo 239.- Impugnación del acuerdo. El acuerdo adoptado tan solo podrá ser objeto de impugnación judicial, por las causas que en el que se establecen. La impugnación deberá presentarse por los acreedores que o no hubieran sido convocados en forma o se hubieren opuesto o no hubiesen votado a favor, dentro de los diez días siguientes a su publicación.

Artículo 240.- Efectos del acuerdo sobre los acreedores.- Ningún acreedor afectado por el acuerdo podrá iniciar o continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la publicación de la apertura del expediente. El deudor podrá solicitar la cancelación de los correspondientes embargos del juez que los hubiera ordenado.

Artículo 241.- Cumplimiento o incumplimiento del acuerdo. El mediador concursal deberá supervisar el cumplimiento del acuerdo, si el plan de pagos fuera íntegramente cumplido, el mediador concursal lo hará constar en el acta notarial que se publicará en el BOE y en el Registro Público Concursal.

Si el acuerdo extrajudicial de pagos fuera incumplido, el mediador concursal deberá instar el concurso, considerándose que el deudor incumplidor se encuentra en estado de insolvencia.

Artículo 242.- Especialidades del acuerdo consecutivo. Tendrá la consideración de concurso consecutivo, el que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por incumplimiento del plan de pagos acordado.

Igualmente tendrá la consideración de concurso consecutivo el que sea consecuencia de la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado.

En el concurso consecutivo, salvo el supuesto de insolvencia de masa activa en los términos previsto en el artículo 176 bis de la Ley, se abrirá necesaria y simultáneamente la fase de liquidación, de conformidad con lo dispuesto en el Título V de esta Ley.

Artículo 242 bis.- Especialidades del acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresario. Se regirá por éste Título con las siguientes especialidades:

1º.-La solicitud deberá presentarse ante el notario del domicilio del deudor.

2º.- El notario una vez constatada la suficiencia de la documentación aportada y la procedencia de la negociación del acuerdo extrajudicial de pagos deberá, de oficio, comunicar la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración del concurso.

3º.- El notario impulsará las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, pudiendo designar, si lo estima conveniente o lo solicita el deudor, un mediador concursal. Su nombramiento deberá realizarse en los cinco días siguientes a la recepción por el notario de la solicitud del deudor, debiendo el mediador aceptar el cargo en un plazo de cinco días.

4º.- Las actuaciones notariales o registrales descritas en el artículo 233 no devengarán retribución arancelaria alguna.

5º.- El plazo para la comprobación de la existencia y cuantía de los créditos y realizar la convocatoria para la reunión entre deudor y acreedores será de quince días desde la notificación al notario de la solicitud o de diez días desde la aceptación del cargo por el mediador. La reunión deberá celebrarse en un plazo de treinta días desde la convocatoria.

6º.- La propuesta de acuerdo se remitirá con una antelación mínima de quince días naturales a la fecha prevista para la celebración de la reunión, pudiendo los acreedores remitir propuestas alternativas o de modificación dentro de los diez días naturales posteriores a la recpción de aquél.

7º.- La propuesta de acuerdo únicamente podrá contener las medidas previstas en las letras a),b) y c), del artículo 236.1.

8º.- El plazo de suspensión de las ejecuciones previsto en el artículo 235 será de dos meses desde la comunicación de la apertura de las negociaciones al juzgado salvo que, con anterioridad, se adoptase o rechazase el acuerdo extrajudicial de pagos o tuviera lugar la declaración de concurso.

9º.- Si al término del plazo de dos meses el notario o, en su caso, el mediador, considera que no es posible alcanzar un acuerdo, instará el concurso del deudor en los diez días siguientes, remitiendo al juez un informe razonado con sus conclusiones.

10º.- El concurso consecutivo se abrirá directamente en la fase de liquidación.

Reglamentariamente se determinará régimen de responsabilidad de los notarios que intervengan en los acuerdos extrajudiciales de pagos de las personas no empresarios. Su retribución será la prevista para los mediadores concursales.

 

IX.-

ADMINISTRADOR CONCURSAL

La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, instauró en nuestro país un sistema concursal moderno y unitario, de aplicación tanto a personas jurídicas como naturales, con independencia de que sean empresarios y profesionales. Un sistema que se rige por los principios de unidad legal, de disciplina y de procedimiento. Esta ley representa un importante hito en nuestro Derecho de la insolvencia, al que incorporó soluciones económicas razonables, acompañadas de diversas garantías y de la creación, a través de la ley orgánica complementaria aprobada junto a aquélla , de una jurisdicción especializada y ampliamente reclamada, constituida por los jueces de lo Mercantil.

El título II, bajo la rúbrica “De la Administración concursal”, arts. 26 a 39 LC, la “Formación de la sección segunda” “Declarado el concurso conforme a lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez ordenará la formación de la sección segunda, que comprenderá todo lo relativo a la administración concursal del concurso, al nombramiento y al estatuto de los administradores concursales, a la determinación de sus facultades y a su ejercicio, a la rendición de cuentas y, en su caso, a la responsabilidad de los administradores concursales”.(Art. 26 LC).

El Capítulo I, bajo el título “del nombramiento de administradores concursales, fija en su arts. 27 LC, las condiciones subjetivas para el nombramiento de administradores concursales:

1º).- La administración concursal estará integrada por un único miembro.

2º).- únicamente podrán ser designados las personas físicas o jurídicas que figuren inscritas en la sección cuarta del Registro Público Concursal y que hayan declarado su disposición a ejercer las labores de administrador concursal en el ámbito de competencia territorial del juzgado del concurso.

3º).- Podrán inscribirse en la sección cuarta del Registro Público Concursal las personas físicas o jurídicas que cumplan los requisitos que se determinen reglamentariamente. Dichos requisitos podrán referirse a la titulación requerida, a la experiencia a acreditar y a la realización o superación de pruebas o cursos específicos. Se podrán exigir requisitos específicos para ejercer como administrador concursal en concursos de tamaño medio y gran tamaño.

4º).- A los efectos de la designación de la administración concursal se distinguirá entre concursos de tamaño pequeño, medio o grande. Reglamentariamente se fijarán también las características que permitan definir el tamaño del concurso.

5º).- La designación del administrador concursal recaerá en la persona física o jurídica del listado de la sección cuarta del Registro Público Concursal que corresponda por turno correlativo y que, reuniendo las condiciones exigidas en los apartados anteriores, haya manifestado al tiempo de solicitar su inscripción en dicho registro o, con posterioridad, su voluntad de actuar en el ámbito de competencia territorial del juzgado que lo designe. La primera designación de la lista se realizará mediante sorteo. No obstante, en los concursos de gran tamaño, el juez, de manera motivada, podrá designar a un administrador concursal distinto del que corresponda al turno correlativo cuando considere que el perfil del administrador alternativo se adecúa mejor a las características del concurso. El juez deberá motivar su designación atendiendo a alguno de los siguientes criterios: la especialización o experiencia previa acreditada en el sector de actividad del concursado, la experiencia con instrumentos financieros empleados por el deudor para su financiación o con expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo o de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales.

6º).-En caso de concurso de una entidad de crédito, el juez nombrará al administrador concursal de entre los propuestos por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. Igualmente nombrará administradores de entre los propuestos por la Comisión Nacional del Mercado de Valores cuando se trate de concursos de entidades sujetas respectivamente a su supervisión o por el Consorcio de Compensación de Seguros en el caso de entidades aseguradoras.

7º).- Por excepción a lo dispuesto en el apartado 1, en aquellos concursos en que exista una causa de interés público que así lo justifique, el juez del concurso, de oficio o a instancia de un acreedor de carácter público podrá nombrar como segundo administrador concursal a una Administración Pública acreedora o a una entidad de Derecho Público acreedora vinculada o dependiente de ella. En este supuesto, la representación de la administración deberá recaer sobre algún empleado público con titulación universitaria, de graduado o licenciado, que desempeñe sus funciones en el ámbito jurídico o económico, y su régimen de responsabilidad será el específico de la legislación administrativa. En estos casos, la representación de la administración concursal frente a terceros recaerá sobre el primer administrador concursal.

La Administración Pública acreedora o la entidad vinculada a ella podrá renunciar al nombramiento.

8º).- En supuestos de concursos conexos, el juez competente para la tramitación de estos podrá nombrar, en la medida en que ello resulte posible, una administración concursal única, designando auxiliares delegados.

En caso de acumulación de concursos ya declarados, el nombramiento podrá recaer en una de las administraciones concursales ya existentes.”

Art. 28 Incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones

1. No podrán ser nombradas administradores concursales las siguientes personas:

a) Quienes no puedan ser administradores de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada.

b) Quienes hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con éste en los últimos tres años, incluidos aquellos que durante ese plazo hubieran compartido con aquél el ejercicio de actividades profesionales de la misma o diferente naturaleza.

c) Quienes, estando inscritos en la sección cuarta del Registro Público Concursal, se encuentren, cualquiera que sea su condición o profesión, en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 13 del Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, en relación con el propio deudor, sus directivos o administradores, o con un acreedor que represente más del 10 por ciento de la masa pasiva del concurso.

d) Quienes estén especialmente relacionados con alguna persona que haya prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con éste en los últimos tres años.

2. En el caso de que existan suficientes personas disponibles en el listado correspondiente, no podrán ser nombrados administradores concursales las personas que hubieran sido designadas para dicho cargo por el mismo juzgado en tres concursos dentro de los dos años anteriores. A estos efectos, los nombramientos efectuados en concursos de sociedades pertenecientes al mismo grupo de empresas se computarán como uno solo.

Tampoco podrán ser nombrados administradores concursales, ni designado por la persona jurídica cuando se haya nombrado a ésta como administrador concursal, quienes hubieran sido separados de este cargo dentro de los tres años anteriores, ni quienes se encuentren inhabilitados, conforme al artículo 181, por sentencia firme de desaprobación de cuentas en concurso anterior.

3. Salvo para las personas jurídicas inscritas en la sección cuarta del Registro Público Concursal, no podrán ser nombrados administradores concursales en un mismo concurso quienes estén entre sí vinculados personal o profesionalmente. Para apreciar la vinculación personal se aplicarán las reglas establecidas en el artículo 93.

Se entenderá que están vinculadas profesionalmente las personas entre las que existan, o hayan existido en los dos años anteriores a la solicitud del concurso, de hecho o de derecho, relaciones de prestación de servicios, de colaboración o de dependencia, cualquiera que sea el título jurídico que pueda atribuirse a dichas relaciones.

4. Se aplicarán a los representantes de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, Consorcio de Compensación de Seguros y de cualesquiera Administraciones Públicas acreedoras, las normas contenidas en este artículo, con excepción de las prohibiciones por razón de cargo o función pública, de las contenidas en el párrafo segundo del apartado 3 de este artículo y de las establecidas en el apartado 2.2.º del artículo 93.

5. No podrá ser nombrado administrador concursal quien, como experto independiente, hubiera emitido el informe al que se refiere el artículo 71 bis.4 de esta Ley en relación con un acuerdo de refinanciación que hubiera alcanzado el deudor antes de su declaración de concurso.

Artículo 29 Aceptación

1. El nombramiento de administrador concursal será comunicado al designado por el medio más rápido. Dentro de los cinco días siguientes al de recibo de la comunicación, el designado deberá comparecer ante el juzgado para acreditar que tiene suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente proporcional a la naturaleza y alcance del riesgo cubierto en los términos que se desarrollen reglamentariamente, para responder de los posibles daños en el ejercicio de su función y manifestar si acepta o no el encargo. Cuando el administrador concursal sea una persona jurídica recaerá sobre ésta la exigencia de suscripción del seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente.

De concurrir en el administrador concursal alguna causa de recusación, estará obligado a manifestarla. Aceptado el cargo, el secretario judicial expedirá y entregará al designado documento acreditativo de su condición de administrador concursal.

Dicho documento acreditativo deberá ser devuelto al juzgado en el momento en el que se produzca el cese por cualquier causa del administrador concursal.

2. Si el designado no compareciese, no tuviera suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente suficiente o no aceptase el cargo, el juez procederá de inmediato a un nuevo nombramiento. A quien sin justa causa no compareciese, no tuviera seguro suscrito o no aceptase el cargo, no se le podrá designar administrador en los procedimientos concursales que puedan seguirse en el mismo partido judicial durante un plazo de tres años.

3. Aceptado el cargo, el designado sólo podrá renunciar por causa grave.

4. Al aceptar el cargo, el administrador concursal, deberá facilitar al juzgado las direcciones postal y electrónica en las que efectuar la comunicación de créditos, así como cualquier otra notificación.

5. No será necesaria la aceptación cuando, en aplicación del artículo 27, el nombramiento recaiga en personal técnico de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en un fondo de garantía de depósitos o en el Consorcio de Compensación de Seguros. No obstante, dentro del plazo de cinco días siguientes al recibo de la designación, deberán facilitar al juzgado las direcciones postal y electrónica en las que efectuar la comunicación de créditos, así como cualquier otra notificación.

6. La dirección electrónica que se señale deberá cumplir las condiciones técnicas de seguridad de las comunicaciones electrónicas en lo relativo a la constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas y del contenido íntegro de las comunicaciones.

Art. 30 Representación de las personas jurídicas administradores

1. Cuando el nombramiento de administrador concursal recaiga en una persona jurídica, ésta, al aceptar el cargo, deberá comunicar la identidad de la persona natural que haya de representarla y asumir la dirección de los trabajos en el ejercicio de su cargo.

2. Las personas jurídicas designadas se someterán al mismo régimen de incompatibilidades y prohibiciones previsto en el artículo 28. De igual modo, cuando haya sido designado un administrador persona natural, habrá de comunicar al juzgado si se encuentra integrado en alguna persona jurídica de carácter profesional al objeto de extender el mismo régimen de incompatibilidades a los restantes socios o colaboradores.

3. Será de aplicación al representante de la persona jurídica designada el régimen de incompatibilidades, prohibiciones, recusación y responsabilidad y separación establecido para los administradores concursales. No podrá ser nombrado representante la persona que hubiera actuado en el mismo juzgado como administrador concursal o representante de éste en tres concursos dentro de los dos años anteriores, con las excepciones indicadas en el artículo 28.

4. Cuando la persona jurídica haya sido nombrada por su cualificación profesional, ésta deberá concurrir en la persona natural que designe como representante.

Art. 31 Auxiliares delegados.

1. Cuando la complejidad del concurso así lo exija, la administración concursal podrá solicitar la autorización del juez para delegar determinadas funciones, incluidas las relativas a la continuación de la actividad del deudor, en los auxiliares que aquélla proponga, con indicación de criterios para el establecimiento de su retribución.

Cuando exista un único administrador concursal, salvo en los supuestos de las personas jurídicas recogidas en el inciso final del artículo 27.1, el juez, cuando lo considere en atención a las circunstancias concretas, podrá designar, previa audiencia al administrador concursal, un auxiliar delegado que ostente la condición profesional que no tenga aquél y en el que podrá delegar sus funciones conforme al párrafo anterior.

El nombramiento de, al menos, un auxiliar delegado será obligatorio:

1.º En empresas con establecimientos dispersos por el territorio.

2.º En empresas de gran dimensión.

3.º Cuando se solicite prórroga para la emisión del informe.

4.º En concursos conexos en los que se haya nombrado una administración concursal única.

2. Si el juez concediere la autorización, nombrará a los auxiliares, especificará sus funciones delegadas y determinará su retribución, la cual correrá a cargo de los administradores concursales y, salvo que expresamente acuerde otra cosa, en proporción a la correspondiente a cada uno de ellos. Contra la decisión del juez no cabe recurso alguno, sin perjuicio de que se pueda reproducir la solicitud cuando se modifiquen las circunstancias que dieron lugar a su denegación.

3. Será de aplicación a los auxiliares delegados el régimen de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones, recusación y responsabilidad establecido para los administradores concursales y sus representantes.

4. El nombramiento de los auxiliares delegados se realizará sin perjuicio de la colaboración con los administradores concursales del personal a su servicio o de los dependientes del deudor.

http://noticias.juridicas.com/bitmaps/sp.gif Art.32.- Recusación

1. Los administradores concursales podrán ser recusados por cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso.

2. Son causas de recusación las circunstancias constitutivas de incapacidad, incompatibilidad o prohibición a que se refiere el artículo 28, así como las establecidas en la legislación procesal civil para la recusación de peritos.

3. La recusación habrá de promoverse tan pronto como el recusante tenga conocimiento de la causa en que se funde.

4. La recusación no tendrá efectos suspensivos y se sustanciará por los cauces del incidente concursal. El recusado seguirá actuando como administrador concursal, sin que la resolución que recaiga afecte a la validez de las actuaciones.

El recusado seguirá actuando como administrador concursal, sin que la resolución que recaiga afecte a la validez de las actuaciones.

El Capítulo-II, bajo el título “Funciones de los administradores concursales”, dedica el artículos 33 a su análisis.

Art. 33.- Funciones de la administración concursal.

El Capítulo-III, bajo el título “Estatuto jurídico de los administradores concursales”, dedica los artículos 34, 34 bis,34 ter, 34 quáter, 35 , 36 , 37, 38 y 39, a su análisis.

El Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica

Sin embargo, el deterioro de la situación económica ha acentuado determinados aspectos de la legislación que han resultado disfuncionales y ha puesto de manifiesto el incumplimiento de uno de los propósitos principales de la ley, que es la conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado. Hoy por hoy, la mayor parte de los concursos que se tramitan concluyen con la liquidación de la empresa, el cese de actividades y el despido de los trabajadores. Realidad que tensiona el sistema legal, al que se acude menos y, en su caso, más tarde que en otros países, habida cuenta del estigma que pesa todavía sobre el concurso, como consecuencia de una concepción histórica y cultural, y sin que se haya conseguido aumentar el grado de satisfacción de los acreedores ordinarios.

El Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, ante la evolución de la situación económica, efectuó una importante modificación de la Ley Concursal, tratando de dar respuesta a los problemas más urgentes que la misma tenía planteados. La Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, también modificó 49 preceptos de la Ley Concursal. En cualquier caso, estas normas abrían paso a un proceso de reformas más amplio y ambicioso de la legislación concursal.

La reforma 38/2011, no fue una reforma radical de la misma, ni supuso un giro copernicano del texto legal vigente, sino que parte del reconocimiento de sus principios esenciales, en concreto, la triple unidad legal, de disciplina y de procedimiento. La reforma toma como referente la situación económica actual, y profundiza en las “alternativas” al concurso, los denominados institutos preconcursales, ofreciendo a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis, a través de acuerdos de refinanciación.

La Ley se ocupa de la comunicación formal de que se están iniciando negociaciones con los acreedores, regula con detalle los deberes de las partes que negocian el acuerdo y, sobre todo, establece la homologación judicial de tal acuerdo, que, en consecuencia, y dentro de ciertos límites, se extiende a los acreedores disidentes. Además, se incorpora a nuestro ordenamiento el llamado “privilegio del dinero nuevo”. Con estos cambios de perfecciona la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo.

Esta Ley, que entró en vigor, el 1 de septiembre de 2004, fecha de creación de los Juzgados mercantiles, ha estado sujeta a múltiples reformas, entre las que por su calado, resaltamos, Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas de urgencia en materia tributaria, financiera y concursal; la ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; el Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto, posteriormente convalidada por Ley 1/2014 de 28 de febrero, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social; Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización; Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, posteriormente convalidado y ampliado por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial; Ley 9/2015, de 25 de mayo, que convalida con algunas modificaciones , el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes , en materia concursal; Ley 25/2015, que convalida con modificaciones el Real Decreto-Ley 1/2015, modificando la regulación de los acuerdos extrajudiciales de pago regulados en el Título X de la Ley Concursal.

Pues bien, pese a las modificaciones anteriormente señaladas, los artículos referentes al título-II ( artículos 26 a 39 LC ), a lo largo del tiempo, no han tenido una modificación sustancial.

Dice la Ley, una vez declarado el concurso, el juez ordenará la formación de la sección segunda, que comprende, en el marco del Título II de la Ley ( L.C. art.26 a 39, ambos inclusive ) todo lo relativo a la administración concursal, al nombramiento de los administradores concursales, a su estatuto jurídico, a la determinación y ejercicio de sus facultades, a la rendición de cuentas y, en su caso, a su responsabilidad.

En Bilbao, a 16/09/2016.

JUAN CARLOS BRACHO GILSANZ.

Abogado.

Mediador Civil y Mercantil.