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Maternidad subrogada. Vientres de Alquiler

¿Qué es una maternidad subrogada?. La subrogación, se define como un acuerdo donde una mujer accede a quedarse embarazada y tener un hijo para otro/a futuro padre/madre.

VIENTRES DE ALQUILER: ¿Derecho/Abuso?

I.-Introducción.-

En el diario vasco “El Correo” del martes día 30/08/2016, aparece en su página V-69, dedicada a “Gente”, un artículo periodístico firmado por Arantza Furundarena, que dice: “… estaba deseando vivir esto”, y aparece una fotografía del presentador televisivo JAIME CANTIZANO, orgulloso y emocionado con su hijo LEO, gestado en Estados Unidos.

En ésta foto, aparece el presentador jerezano, de 46 años de edad, al que la prensa del corazón distingue como “gay”, sentado junto a su bebé en brazos.

Añade el artículo “Jaime Cantizano se enfrenta a la paternidad en solitario”, señala: ”me meto en esta aventura solo, porque desde hace ya años no tengo pareja, pero no soy una excepción, en Estados Unidos, hay cuatro millones de hombres solteros con hijos”.

En este país, añade ”se puede mirar también en el espejo a otros padres solteros famosos, como Miguel Bosé o Miguel Pobeda. Bosé en concreto, pasó de cero a cien, en cuestión de minutos, y a sus 55 años se convirtió en padre de familia numerosa, con la llegada al mundo de sus cuatro hijos, casualmente todos chicos, como los de Pobeda o Ricky Martin, todos ellos de gestación subrogada”.

Su proyecto de ser padre, ya anunciado por Cantizano, en febrero, y “desde entonces he seguido paso a paso, el embarazo a distancia, pero la espera ha dado, por fin, su fruto”,  y se dispone a vivir, lo que él ha denominado “la etapa más maravillosa de su vida”. Es verdad, dice, que soy el hombre más feliz, “estaba deseando vivir esto, y lo he disfrutado desde el minuto uno”.

Gran defensor de la “paternidad subrogada”, Cantizano ha decidido practicar con el ejemplo, y ahora espera que España se sume a otros países legalizando la posibilidad de recurrir a un vientre de alquiler.

En este país, en los últimos veinte años, ha avanzado mucho en todos los terrenos, dice “la sociedad española ha demostrado que tiene una madurez que supera a la de los políticos”.

Todos estos datos, nos permiten, preguntarnos:¿ quién es una persona “gay”?¿tiene derecho una persona “gay” a usar la ciencia para tener hijos? ¿no es esta figura un ataque a la naturaleza? Es un “gay” la persona adecuada para tener hijos y educarlos?¿Quién defiende los intereses de la madre biológica que ha dado fruto a ese nuevo ser?¿Cuál es, en todo esto, la función  de la madre natural? ¿Estos hijos, sin madre biológica, se desarrollarán igual que todos los demás?.

Para dar una respuesta objetiva a tantas y tantas dudas, vamos a intentar averiguar, paso a paso todos los sustantivos o adjetivos que aparecen en el artículo periodístico, para reflexionar sobre los problemas que se nos plantea tras lectura de éste artículo.

La primera pregunta que nos viene a la cabeza, es preguntarnos ¿quién es una persona gay? Wikipedia, nos ilustra diciendo que la palabra “gay” es una manera de designar a las personas “homosexuales”, siendo estos los que tienen orientación sexual hacia las personas del mismo sexo. Los términos más comunes para las personas homosexuales, son “lesbianas” para las mujeres y “gay” para los hombres.

Según la “teoría neuroendocrina prenatal”, durante la gestación, el embrión crece de tamaño al tiempo que se van diferenciando los diversos órganos del nuevo ser. Unos embriones (XX) se transforman en fetos femeninos y otros (XY) en fetos masculinos, lo que tiene su manifestación más evidente en los órganos genitales. Pero, sí acepta la presunción de que lo “masculino” es todo lo correspondiente a los hombres y lo “femenino” todo lo correspondiente a las mujeres, todos los órganos son femenizados o masculinizados, principalmente el cerebro, como resultado de la acción de la testosterona (masculinización) o por la falta de testosterona (femenización). La diferenciación sexual genital se produce durante el primer trimestre de la gestación y la diferenciación sexual cerebral entre el segundo o tercer trimestre. Puesto que ambos procesos están desfasados en el tiempo, puede suceder que se diferencie un cerebro de hembra humana en un feto con genitales de macho humano. Análogamente, puede masculinizarse el cerebro de un feto femenino. El cerebro de muchas mujeres, independientemente del sexo genital de la persona, determina una orientación sexual hacia los hombres. Del mismo modo, el cerebro de los hombres, al margen del sexo biológico de la persona, determina la atracción sexual por las mujeres. Sexo masculino con cerebro femenino resultará ser de esta manera “gay”. Sexo femenino con cerebro masculino resultará ser “lesbiana”. La orientación sexual viene determinada prenatalmente por la impronta de las hormonas sobre el cerebro durante la gestación. Durante la infancia y la adolescencia, las hormonas sexuales desarrollan los caracteres sexuales secundarios (cambio de voz, barba, vello púbico, etc.) y activan la orientación sexual establecida prenatalmente, pero no pueden modificarla.

Pero, ¿puede un gay tener hijos? La respuesta parece categórica, biológicamente, no. Entonces, lo dicho en el artículo analizado no es verdad.  La respuesta la debemos buscar en el contexto del artículo periodístico. “Leo fue gestado en Estados Unidos”. ¿por qué fue gestado allí, y no en España, lugar de nacimiento del presentador? La respuesta hay que buscarla en la no legalización en España de la “gestación subrogada”, los mal llamados “vientres de alquiler”, o lo que es lo mismo “posibilitar que una pareja, pueda lograr su deseo de ser padres a través de una mujer gestante” .

El debate está abierto.¿Da respuesta la legislación española a esas parejas que, no pudiendo tener hijos, acuden a otras alternativas para tenerlos? El tema, de una gran complejidad moral, ha reabierto en España un debate en el que se mezclan cuestiones éticas y jurídicas, libertades individuales y derechos colectivos, y que sigue vivo incluso en paises donde está regulado, como Estados Unidos , Rusia, Reino Unido o Grecia, sin olvidar la legislación portuguesa que permite las “madres de alquiler, sin remuneración”.

Esto es, ¿que si no hubiera “remuneración”, se permitiría? Las distintas legislaciones nacionales, se posicionan de forma distinta. Unos, miran para otro lado. Otros, lo permiten, como mal menor, y los últimos lo prohíben expresamente, como España.

II.- Concepto.-

¿Qué es una maternidad subrogada? La subrogación, se define como un acuerdo donde una mujer accede a quedarse embarazada y tener un hijo para otro/a futuro padre/madre. La subrogación es un proceso complejo que implica médicos, psicólogos y profesionales jurídicos para asegurar que el procedimiento sea acertado, tanto para los futuros padres como para la madre subrogada.

Comprendemos, la implicación médico-sanitaria, pero no así la implicación psicológica, y menos la implicación de los profesionales jurídicos. ¿Qué función puede tener un abogado en todo esto? De seguido, lo veremos.

A través de la prensa escrita, aparecen múltiples anuncios sobre los “vientres de alquiler”. Unos, de manera objetiva, señalan: “vientres de alquiler: otra forma de ser mamá”; Negocio en alza de los vientres de alquiler; el 80% de los españoles están a favor de la legalización de los vientres de alquiler; entran más niños en España por vientres de alquiler que mediante la adopción; 800 parejas españolas contratan vientres de alquiler en el extranjero cada año, etc. Otros de forma interesada, publicitan: “Grecia abre sus puertas a los españoles para la maternidad subrogada”. (Se lee: Grecia, tras aprobar la maternidad subrogada para los ciudadanos de su país en el año 2002, en el presente año, el gobierno griego ha ampliado la ley a los ciudadanos comunitarios no residentes, permitiendo a los españoles realizar un proceso de maternidad subrogada en Grecia, sin tener que ir a países fuera de la Unión Europea donde también está legalizada esta práctica como Estados Unidos, México o India )”.

(Añade)“La agencia líder en España en asesoramiento jurídico de la maternidad subrogada “Subrogalia” que realiza cada año más de 200 procesos de gestación subrogada en el extranjero, ha abierto oficina en Tesalónica (Grecia), iniciando la colaboración con una de las más prestigiosas clínicas griegas y con el primer bufete de abogados de la ciudad. El proyecto de “Subrogalia” permitirá que las familias españolas puedan por primera vez a partir de ahora realizar sus procesos de gestación subrogada en un país de la Unión Europea, con un coste muy inferior al de los países como Estados Unidos. La agencia de gestación subrogada presentará los programas de “Gestación Subrogada” en Grecia, por primera vez en España, en la feria INVITRA que tendrá lugar en Barcelona”.

(Añade) Era sólo una cuestión de tiempo que un país de la Unión Europea diera el primer paso, abriendo sus puertas a todos los padres que desean serlo gracias a la “gestación subrogada”.

“Subrogalia” Grecia cuenta con la ventaja de ofrecer un proceso judicial, por lo que es un juez quién otorga la “filiación” a los padres españoles, hecho que facilita el registro posterior del niño en el Registro Civil español”.

Según su director “Subrogalia” nace con la finalidad de facilitar el objetivo de la paternidad, a cientos de padres que por razones distintas no pueden ser padres biológicos, y encuentran problemas en la adopción, principalmente, debido a la larga lista de espera”.

Por otro lado, las opositoras a la contratación de las madres de alquiler, se manifiestan diciendo “no puede ser objeto de contrato el útero de la mujer y la criatura porque no es posible evitar su “mercantilización”. “La admisión legal de contratar un vientre para gestar un hijo a favor de terceros refuerza los estereotipos de género y da lugar al surgimiento de nuevos colectivos de mujeres explotadas”.

Vemos pues, que la “maternidad subrogada” suscita debate entre aquellos que entienden, que el alquiler de úteros, se enmarca en el ámbito de la libertad individual, y aquellos otros que defienden que las mujeres “no son solo vasijas”. Respecto a los defensores, estos se dividen, entre aquellos que consideran que es urgente abrir un debate sobre su práctica y aquellos otros que empujan a la sociedad española, puesto que para algunas personas es el único modo de acceder a la maternidad/paternidad. Respecto a los detractores, señalan que, abordar esta cuestión invocando el principio de la libertad individual suele producir debates estériles, puesto que siempre se olvida, no se si de modo consciente o inconsciente, que el principio de libertad necesariamente ha de conjugarse con otros principios del mismo rango, “igualdad”, “dignidad” o “integridad física”.

Expresado de otra manera, ganar espacio de libertad significa utilizar esa libertad para plantearnos qué sociedad queremos y, entre otras cosas, establecer los límites de lo que se puede comprar o vender. No podemos sacrificar esta aspiración por la mera invocación de la palabra “elección”. Quienes reducen la libertad a la “elección” abren la puerta al “todo vale”. De ahí que sea más fructífero para dirimir y debatir sobre la “gestación subrogada” evaluar las consecuencias éticas y jurídicas de no abordarla desde el limitado marco de la experiencia individual, las vivencias o los deseos.

Hay demasiadas preguntas sin respuesta, para que alegremente mostremos una posición favorable a aceptar el alquiler de vientres, sea este altruista o comercial. “ De ahí que la campaña “NoSomosVasijas” pretenda poner en el centro del debate cuestiones como ¿Puede ser objeto de contrato el útero de la mujer y la criatura que nace? Creemos que no, porque no es posible evitar la mercantilización y, por lo tanto la cosificación de que se hace objeto a la mujer gestante y los propios niños. De hecho todos los datos disponibles nos confirman en la idea de que estamos ante un nicho de negocio evidente. No es posible sostener que haya un tipo de contrato de alquiler de úteros “altruistas” porque si así fuera no habría agencias de intermediación lucrándose, abogados de despacho especializados beneficiándose, etc.

Respecto a las madres gestantes “altruistas” se nos plantea otra cuestión y no menor. ¿Puede la “generosidad” de la gestante altruista poner en riesgo los derechos reproductivos del conjunto de las mujeres a través de las cuales se reconoce la filiación y custodia legal de los hijos/as que nacen de la mujer que gesta? Evidentemente no.

Se nos pide (dicen) que aceptemos la condición de “altruismo” para transferir la custodia y, en un hipotético mañana. ¿cuál será la trampa?. Si aceptamos esta premisa no estará lejano el día en que nos encontremos que las mujeres no posean ninguna capacidad de custodia legal sobre los hijos que paren. La admisión legal de contratar un vientre para gestar a un hijo a favor de terceros refuerza los estereotipos de género y da lugar al surgimiento de nuevos colectivos de mujeres explotadas como sucede en la India, Nepal, México y en nuestras propias sociedades donde también hay, mujeres pobres.

El fin de la justicia social exige de nosotros “erradicar” la explotación de las personas y no asumir simplistamente que, como la explotación existe, no he de poner impedimentos a nuevas formas de explotación: la explotación de las personas no se combate preguntándose retóricamente si es más explotación hacer A o hacer B. Se combate erradicando A y B.

Otra cuestión (señala), si en los casos de adopción al uso, la madre natural no puede dar asentimiento a la adopción hasta transcurrido un determinado plazo de tiempo posterior al parto ¿Cómo es que para el caso de la “gestación subrogada” se permite su consentimiento incluso antes de que se inicie la gestación? Esta cuestión nos lleva a la siguiente. ¿Por qué si una madre natural no puede dar su asentimiento para que lo adopte un particular, se permite sin embargo, cuando se contrata un útero?

Lo que parece (dice su autora) es que, dado que los procesos de adopción son largos en el tiempo, requieren pruebas de idoneidad de los futuros adoptantes y cumplir una serie de requisitos, se prefiere buscar la fórmula de contratar un útero que acorta los tiempos de espera y que no precisa de la exhaustiva prueba de idoneidad a cargo del Estado. Vistos los interrogantes sin respuesta nada impide describir esta práctica como “adopción express”, cuestionable en el fondo y en la forma.

Llegado a este punto, se puede contestar que el recurso a alquilar un vientre conlleva también el deseo de ser padres biológicos, pero ello suscita otra pregunta ¿Por qué es más legítimo el deseo de ser padre biológico, que el deseo sobrevenido de quedarse para sí el hijo que una mujer ha gestado y alumbrado?  Porque lo cierto es que ya son muchas las madres gestantes arrepentidas y firmantes de la campaña internacional. “Para la subrogación Ya”, a las que nadie da respuesta y por lo que parece carecen de derecho alguno.

(Termina) Estos interrogantes y muchos otros son los que deberían enmarcar el debate de los “vientres de alquiler”, porque la manida invocación “de la elección personal” no da respuesta a nada de lo aquí planteado. Quien, por otra parte, pretenda enmarcar este debate en el terreno del feminismo abolicionista frente al feminismo reglamentista está haciendo un flaco favor al feminismo como teoría política que se reafirma en el avance de todas las mujeres, sin exclusión, garantizando los derechos de todas y no sólo de aquellas que pueden hacer uso de su libertad individual, pero que nunca se preguntan por las consecuencias para el resto de las mujeres. Ganar libertad también significa utilizar bien esa libertad”.

Como todo debate, existen también, los detractores entre los que, destacamos, como comentario: “ Se da la razón a la autora cuando se habla de “donar temporalmente el “útero” ”la vasija “, pero como madre puedo decir que la gestación no se reduce a un útero sino que es un proceso hormonal muy complejo que afecta no sólo físicamente a la madre sino también emocionalmente. Las mujeres gestantes tienen que someterse periódicamente a pruebas médicas porque el embarazo conlleva riesgos y no digamos el parto. ¿Sabemos cuantas mujeres mueren al año en el mundo por esta razón? Cuando llega el momento del parto la mayoría sufre fuertes dolores físicos por la dilatación y muchas también sienten un dolor emocional intenso al separarlas de su bebé. ¿ Si no es porque necesitan dinero por qué iban a pasar por éste proceso?

Existen dos tipos de subrogación: la subrogación tradicional y la subrogación gestacional ( o subrogación por fecundación in vitro-FIV). La fecundación tradicional, es cuando la madre subrogada está biológicamente implicada y será donante de óvulos además de madre subrogada. Esto se realiza por medio natural (cópula sexual) o por inseminación intrauterina ( IUI ). (Implica cuestiones emocionales, éticas y legales complejas).

La subrogación gestacional o subrogación FIV,  es cuando la portadora de la gestación no tiene lazos genéticos con el bebé, por tanto menos riesgos emocionales, psicológicos y legales con la anterior figura.

La subrogación FIV implica crear embriones por medio de Fecundación In Vitro (FIV)  con los gametos (óvulos y espermatozoides) de la pareja o de donante transferidos a una portadora gestacional PG (subrogación gestacional).

Dependiendo del lugar donde se realice la subrogación, los futuros padres pueden poner sus nombres en el acta de nacimiento de su bebé si tener que adoptarlo. Por ejemplo en  California, (Estados Unidos), los futuros padres ponen su nombre en el acta de nacimiento del niño aproximadamente a los seis meses de embarazo de forma que, al nacer, los futuros padres ya son los padres legales y toman las decisiones médicas por el bebé legalmente.

Otro ejemplo, en San Diego, (Estados Unidos), el San Diego Fertility Center, se ofrece un programa de riesgos compartido denominado “Plan de Éxito Garantizado”, en el que si no se logra un nacimiento vivo después de que los futuros padres hayan finalizado su ciclo de Éxito Garantizado utilizando tanto embriones frescos como congelados obtenidos mediante la extracción de óvulos de una donante, el SDFC les reembolsa hasta el 100 por cien del ciclo, ofreciendo también garantías de éxito en las transferencias selectivas de un único embrión.

También en Santiago Fertility Center, se faculta a sus pacientes a elegir un diagnóstico genético preimplantacional ( DGP) en sus embriones por una variedad de razones; una de ellas incluye la selección de sexo o el equilibrio familiar. El DGP ayuda a identificar los embriones más adecuados y viables para la transferencia.

Si a todo este debate, unimos “los anuncios” Si tu deseo es ser padre la solución es la “maternidad subrogada”. Los precios oscilan entre 120.000 euros y 29.500 euros, la polémica está servida.

Entre los países próximos a España, Portugal ha dado luz verde legal a los vientres de alquiler. Ahora bien “solo las mujeres sin útero o que sufran alguna patología que les impida ser madres, podrán optar por la gestación subrogada”. El proceso no tendrá coste alguno para la futura mamá y no estará permitido a las parejas homosexuales. Según la Asociación Portuguesa de Fertilidad, con esta medida se intentará evitar que miles de parejas viajen a Brasil, la India o Estados Unidos, a encontrar una mujer que se quede embarazada y entregue, posteriormente el bebe, en un acuerdo de maternidad subrogada.

El nuevo texto legal ha modificado algunas cuestiones en torno a la fertilidad: Se han ampliado las técnicas de inseminación artificial, en las que las mujeres solteras o lesbianas podrán pedirla sin impedimento. Las parejas homosexuales podrán adoptar en territorio portugués.

III.- Regulación legal.-  La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobres Técnicas de Reproducción Asistida, en su artículo 10, nos dice: “será nulo de pleno derecho el contrato por el que convenga la gestación con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncie a la filiación materna en favor del contratante o de un tercero. La filiación de los hijos nacidos por “gestación de sustitución” será determinada por el parto. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”.

“Esta previsión legal contempla la posibilidad de atribuir la paternidad del nacido mediante esta técnica, por los medios ordinarios regulados en nuestra legislación permitiendo la inscripción del menor en el Registro Civil. El artículo 10.3º de la Ley 14/2006, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, permite el ejercicio tanto de la acción de reclamación de la paternidad correspondiente al hijo como la de reclamación por parte del padre biológico de la filiación paterna. Las acciones a las que se refiere el precepto referido son las generales de determinación legal de la filiación, reguladas en los artículos 764 y ss. LEC, siendo competentes los Tribunales españoles, en virtud de los criterios sobre competencia judicial internacional fijados en el artículo 22 de la LOPJ.

Pese a que, como se ha indicado, la legislación española regula otras vías legales que permiten la atribución de paternidad del nacido, ante esta Dirección General ciudadanos españoles han interpuesto recurso contra resoluciones de distintos encargados de Registros Civiles Consulares, que deniegan la inscripción del nacimiento de niños nacidos en el extranjero de madres gestantes que, en virtud de un contrato de gestación de sustitución, han renunciados a su filiación materna.

La Dirección General, con fecha de 8 de febrero de 2009, ya dictó resolución, en la que se ordenaba la inscripción en el Registro Civil de un nacido como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución.

Atendiendo a la finalidad de dotar de plena protección jurídica el interés superior del menor, así como de otros intereses presentes en los supuestos de gestación por sustitución, resulta necesario establecer los criterios que determinen las condiciones de acceso al Registro Civil Español de los nacidos en el extranjero mediante esta técnica del reproducción asistida. Dicha protección constituye el objeto esencial de la presente Instrucción, contemplado desde una perspectiva global, lo que comporta, al menos, abordar tres aspectos igualmente importantes; el primer lugar; los instrumentos necesarios para que la filiación tenga acceso al Registro Civil español cuando uno de los progenitores sea de nacionalidad española, como vía de reconocimiento, a efectos registrales de su nacimiento; en segundo lugar, la inscripción registral en ningún caso puede permitir que con la misma se dote de apariencia de legalidad supuestos de tráfico internacional de menores y; en tercer lugar, la exigencia de que no se haya vulnerado el derecho del menor a conocer su origen biológico, según se expresas el artículo 7, número 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, artículo 12 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre der 1999.

Junto a los intereses del menor, deben valorarse otros intereses presentes en los contratos de gestación por sustitución, especialmente la protección de las mujeres que se prestan a dicha técnica de reproducción, renunciando a sus derechos como madres.

(Añade) Dentro de las competencias de ordenación y dirección que ostenta la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre los Registros civiles en virtud de las atribuciones que le confiere el artículo 9 de la Ley del Registro Civil y Art. 41 del Reglamento de Registro Civil, mediante esta Instrucción se fijan las directrices para la calificación de los Encargados del Registro Civil en relación con las solicitudes de inscripción de nacimiento formuladas por ciudadanos españoles, de los menores nacidos en el extranjero como consecuencia del uso de técnicas de gestación por sustitución. A estas directrices deberá ajustarse la práctica registral en esta materia en beneficio de su conveniente uniformidad y de la deseable seguridad jurídica.

Para garantizar la protección de dichos intereses, la Instrucción establece como requisito previo para la inscripción de los nacidos mediante gestación por sustitución, la presentación ante el Encargado del Registro Civil de una resolución judicial dictada por Tribunal competente. La exigencia de resolución judicial en el país de origen tiene la finalidad de controlar el cumplimiento de los requisitos de perfección y contenido del contrato respecto del marco legal del país donde se ha formalizado, así como la protección de los intereses del menor y de la madre gestante. En especial, permite constatar la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido  sometida a engaño, violencia o coacción o la eventual previsión y/o posterior respecto a la facultad de revocación del consentimiento o cualesquiera otros requisitos previstos en la normativa legal del país de origen. Igualmente, permite verificar que no existe simulación en el contrato de gestación por sustitución que encubra el tráfico internacional de menores.   

El requisito de que la atribución de filiación deba basarse en una previa resolución judicial tiene su fundamento en la previsión contenida en el artículo 10.3 de la Ley 14/2006, de 26 de Mayo, sobre técnicas de reproducción asistida humana que, a través de la remisión a las reglas generales sobre determinación de la filiación, exige el ejercicio de acciones procesales y la consecuente resolución judicial para la determinación de la filiación paterna de los menores nacidos como consecuencia de gestación por sustitución. Con la presente Instrucción se protege el interés del menor, facilitando la continuidad transfronteriza de una relación de filiación declarada por Tribunal extranjero, siempre que tal resolución sea reconocida en España.

En relación con el reconocimiento de la resolución que determina la filiación del menor, dictada por Tribunal extranjero, la presente Instrucción incorpora la doctrina plenamente consolidada por el Tribunal Supremo. De acuerdo con esta doctrina, serán de aplicación los artículos 954 y siguientes de la LEC 1881, preceptos que mantuvieron su vigencia tras la entrada en vigor de la LEC 2000,  en virtud de los cuales, serán necesario instar el exequátur de la decisión ante los juzgados de Primera Instancia, tal y como señala el art. 955 de la LEC 1881 tras la reforma operada por la Ley 62/2003, de 30 de Diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social. No obstante, en aquellos casos en los que la resolución judicial derive de un procedimiento equiparable a un procedimiento español de jurisdicción voluntaria, el Tribunal Supremo ha proclamado en numerosas ocasiones, que su inscripción no queda sometida al requisito del exequátur, bastando a tales efectos con el reconocimiento incidental de la resolución como requisito previo a su inscripción.

En definitiva, si el encargado del Registro Civil considera que la resolución extranjera no fue dictada en el marco de un procedimiento jurisdiccional de naturaleza contenciosa, denegará la inscripción de la resolución, al requerirse previamente el exequátur de ésta de acuerdo con lo establecido en la LEC. Por el contrario, si estima que la resolución extranjera tiene su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria controlará incidentalmente si la resolución puede ser reconocida en España, como requisito previa a su inscripción.

En los casos en los que se solicite la inscripción del nacido en el extranjero mediante gestación por sustitución sin que se presente una resolución que determine la filiación, reconocible incidentalmente o por exequátur, el encargado del Registro Civil denegará la inscripción. Ello no impedirá que el solicitante pueda intentar dicha inscripción por los medios ordinarios regulados en el art. 10.3 de la Ley 14/2006 de 26 de Mayo, sobre técnicas de reproducción humana y artículos 764 y siguientes de la LEC.

En consecuencia, esta Dirección General, en ejercicio de las competencias que le vienen atribuidas por el artículo 9 de la Ley del Registro Civil, 41 de su Reglamento y 7 del Real Decreto 1125/2008, de 4 de Junio, ha acordado establecer y hacer públicas las siguientes directrices:

Primera.- 1. La inscripción de nacimiento de un menor, nacido en el extranjero como consecuencia de técnicas de gestación por sustitución, sólo podrá realizarse presentando, junto a la solicitud de inscripción, la resolución judicial dictada por Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido.

  1. Salvo que resultara aplicable un Convenio Internacional, la resolución judicial extranjera deberá ser objeto de exequátur según el procedimiento contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Para proceder a la inscripción de nacimiento deberá presentarse ante el Registro Civil español, la solicitud de la inscripción y el auto judicial que ponga fin al mencionado procedimiento de exequátur.
  2. No obstante lo anterior, en el caso de que la resolución judicial extranjera tuviera su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria, el encargado del Registro Civil controlará incidentalmente, como requisito previo a su inscripción, si tal resolución judicial puede ser reconocida en España. En dicho control incidental deberá constatar:

            a).- La regularidad y autenticidad formal de la resolución judicial extranjera y de cualesquiera otros documentos que se hubieran presentado.

            b).- Que el Tribunal de origen hubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española.

c).- Que se hubiesen garantizado los derechos procesales de las partes, en particular, de la madre gestante.

d).- Que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante. En especial, deberá verificar que el consentimiento de esta última se ha obtenido de forma libre voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente.

e).- Que la resolución judicial es firme y que los consentimientos prestados son irrevocables, o bien, si estuvieran sujetos a un plazo de revocabilidad conforme a la legislación extranjera aplicable, que éste hubiera transcurrido, sin que quien tenga reconocida facultad de revocación, la hubiera ejercitado.

Segunda.- En ningún caso se admitirá como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido, una certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante.

Por tanto, en España está prohibido realizar proceso de subrogación materna o vientre de alquiler ya que la filiación legal del menor está vinculada directamente con el parto más no por la vinculación genética.

Esta es la razón, por la que todos los años cientos de familias españolas viajan a Norte América y a otros países como Rusia en donde la práctica está legalizada para contratar este proceso por el cual poder ser padres biológicos de sus propios hijos.

Por ello, se hace necesaria conocer la legislación de ese país sobre el proceso a seguir y sus consecuencias.

Establece la necesidad de presentar ante el Registro Civil una resolución judicial de un tribunal competente en el país de origen que garantice que la gestante está en pleno uso de sus facultades en el momento de la renuncia a su maternidad y que el “contrato de gestación por sustitución” se ajusta a la legalidad.

Por tanto, la instrucción de 5 de octubre de 2010,  dada por la Dirección General de los Registros y del Notariado ( Mº de Justicia ), sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, establece las siguientes directrices: 1ª).- La inscripción de nacimiento de un menor, nacido en el extranjero como consecuencia de técnicas  de gestación por sustitución, sólo podrá realizarse presentando, junto a la solicitud de inscripción, la resolución judicial dictada por el Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido; 2ª).- En ningún caso se admitirá como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido, una certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante.

Esto es que las dos condiciones básicas para inscribir a los niños nacidos en el extranjero por subrogación materna, son una, que el país en donde se realiza el procedimiento tenga una ley que lo ampare en donde esté legalizada y normalizada esta práctica; dos, que dicho país emita una sentencia firme de filiación, donde un juez certifique que la madre subrogada realiza este proceso de forma libre, sin coacciones y que confirma que la paternidad / maternidad del futuro bebé es de los padres contratantes.

El único país que emite sentencia judicial de filiación, requisito indispensable para que el niño sea reconocido como español e hijo de los padres contratantes, es E.E.U.U.

California, por ejemplo, lleva  más de 40 años ejecutando acuerdos de subrogación y no pone ninguna restricción a cualquier persona o familia que desee tener un hijo por este proceso, ya sean parejas homosexuales, heterosexuales o personas solteras.

Con todos estos datos, ya podemos dar respuesta a las dudas expuestas, al principio de éste artículo, respecto al modo  de proceder del presentador “gay” Sr. Cantizano.

Fdo. J. Carlos Bracho Gilsanz

Abogado – Mediador